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Conseiller l'État
de service 314
- : le champ de réglementation et la procédure,
c'est-à-dire le contenu de l'action conduisant à l'expression
normative. Le premier cas signifie simplement qu'une autorité
administrative ne peut habiliter un tiers que si elle est
elle-même habilitée à habiliter 315
... Partant, l'autorité administrative
qui s'estimerait liée par l'avis qu'elle a souhaité
recueillir, en dehors de toute procédure obligatoire, auprès de
tel ou tel tiers aliénerait sa compétence 316
. Le second cas correspond
à des situations infiniment variables, selon la précision
de la procédure prévue pour l'exercice d'une compétence
en particulier, mais à nouveau, il est possible de raisonner
dans l'absolu. Il s'agit alors d'appliquer le principe très établi,
issu de la décision Chocolat de régime Dardenne 317
au contentieux, à l'égard de deux types de compétences : celle
d'approbation du principe des délégations de service public et
celle de nomination des agents publics.
Le premier exemple impose de tirer des enseignements par
analogie, dans la mesure où le recours à un cabinet de conseil
y est saisi dans le cadre de la jurisprudence FARE SUD 321
et que la question de l'acte approuvant le principe de la
délégation ne se pose pas ou, en tout cas, pas de la même
manière en ce qui concerne l'État 322
. Dans un arrêt de la cour
. Dans sa
formulation contemporaine, il pose que « la compétence des
chefs de service, auxquels il appartient, même en l'absence de
texte, de prendre les mesures nécessaires au bon fonctionnement
des administrations placées sous leur autorité, ainsi que
la faculté qu'ont les autorités publiques de s'entourer, avant
de prendre les décisions relevant de leur compétence, des avis
qu'elles estiment utile de recueillir, ne peuvent légalement
s'exercer lorsqu'une disposition législative ou réglementaire a
déterminé les conditions dans lesquelles ces décisions doivent
être prises » 318
.
En résumé, et appliqué au sujet de notre intérêt, si le recours à
un cabinet de conseil n'est pas limité dans son principe (c'est
même plutôt le contraire), il peut être interdit dans deux
situations 319
administrative d'appel de Marseille de 2022 a été envisagée
la régularité du recours à un bureau d'études pour produire
une note d'aide à la décision à l'appui du rapport permettant
à un conseil municipal de se prononcer sur le principe
d'une délégation de service public. La possibilité d'ajouter
un avis facultatif à une procédure pourtant déjà très précise
n'est malheureusement pas évoquée. En revanche, la question
de l'indépendance de l'expert, réputé favorable aux DSP,
est posée. La Cour considère qu'« [a]ucune règle ni principe
ne fait obstacle à ce qu'une autorité administrative prenne
l'attache d'une personne, physique ou morale, ayant une
position déterminée sur un sujet donné » 323
. « La collectivité
délégante peut donc d'emblée mener sa réflexion en privilégiant,
y compris dans le choix de ses consultants, un certain
mode de gestion du service public » 324
: s'il est possible d'identifier une compétence à
l'appui de laquelle ledit recours est intervenu et qui contient
une procédure suffisamment précise pour estimer qu'elle règle
complètement les modalités d'action menant à l'expression
normative ; s'il est possible d'établir que l'autorité habilitée à
agir et qui a bénéficié du recours à un consultant s'est sentie
liée par son avis 320
. Raisons auxquelles il faut ajouter (mais il
ne s'agit plus ici de sanctionner un bouleversement imprévu
dans l'agencement des compétences) : s'il est possible d'établir
que le recours à un cabinet de conseil est entaché d'un vice
propre qui rejaillit sur la régularité de la procédure en cause.
Depuis quelques années - assez logiquement au vu de
l'agenda actuel - de telles questions commencent à se poser
314 CE, 7 févr. 1936, n° 43321, Jamart. Rappr., F. Dargent, La consultation en droit
public interne, 2020, éd. DICE, p. 402 et s.
315 V. par ex. CE, sect. fin., avis, 13 févr. 2007, n° 373788 : « Une autorité publique
investie d'une compétence ne peut en disposer, c'est-à-dire s'en déposséder, ne
serait-ce que temporairement et partiellement, que si la possibilité lui en a été
expressément conférée par une disposition normative d'un niveau approprié ».
316 CE, sect., 3 juill. 1981, n° 16496, Mme
J.
317 CE, 8 janv. 1982, n° 17270, S.A.R.L. « Chocolat de régime Dardenne ».
318 CE, 18 juin 2014, n° 369377, Communauté urbaine du Creusot-Montceau.
V. aussi, CE, 28 juill. 1999, nos
hôpitaux.
362347, Sté Groupe Canal Plus, Sté Vivendi ; Sté Numéricable,
188196 et 188948, Synd. des psychiatres des
319 Pour différentes présentations de cette question, v. N. Agnoux, concl. sur CE,
10 nov. 2023, n° 454476, Mme
A. - J. Lessi, concl. sur CE, 25 nov. 2015,
n° 372659, Commune de Cazedarnes - V. Daumas, concl. sur CE, 21 déc.
2012, nos
n° 363703 ; Sté Parabole Réunion, n° 363542 - G. Dumortier, concl. sur CE,
23 déc. 2011, n° 335033, M. Claude D.
320 C'est d'ailleurs certainement en ce sens qu'il faut comprendre l'article 1, V de
la proposition de loi Assassi : « Les prestataires de conseil et les consultants ne
prennent aucune décision administrative ».
321 CE, 4 juill. 2012, n° 350752, Assoc. FARE SUD.
322 CE, 4 avr. 2018, n° 414263, ministère de la Transition écologique et solidaire.
323 CAA Marseille, 28 févr. 2022, n° 20MA00705.
324 G. Eckert, « Délibération sur le recours à la gestion déléguée du service public
local », Contrats-Marchés publ. 2022, n° 5, comm. 142.
325 L'idée n'était pas de faire ici une revue exhaustive de jurisprudence.
326 P. Ranquet, concl. sur CE, 7 nov. 2022, nos
M. Nicolas M. et a.
458963, 459235 et 467599,
. Sous l'empire de la
loi Assassi - article 1 in fine déjà mentionné - la solution eut
été différente (là encore en raisonnant dans l'absolu, puisque
la proposition de loi ne concerne pas les collectivités territoriales).
Les
exemples en matière de nomination d'agents publics
sont un tout petit peu plus nombreux, semble-t-il 325
, mais
restent très récents. Dans ses conclusions sur la décision du
7 décembre 2022 (relative à la procédure de recrutement du
directeur de l'Institut d'études politiques de Paris), Philippe
Ranquet notait ainsi qu'il s'agissait d'une question « neuve
et propre au développement de ces nouvelles procédures » 326
associant les services d'un cabinet de conseil spécialisé dans
le recrutement à la sélection des candidatures, en vue d'une
nomination sur un emploi public. Dans cette affaire,
le
Conseil d'État mentionne lapidairement chacun des points
susmentionnés, laissant peu d'espoir quant au fait qu'ils
puissent concrètement constituer des limites au recours à un
tiers. Pis encore, les conclusions Ranquet proposent d'appliquer
la jurisprudence Chocolat de régime Dardenne avec moins
de sévérité dès lors qu'il est question de recourir à un cabinet
de conseil et non à un autre organe de l'administration. Le
raisonnement est instructif, puisqu'il tient au fait que le cabinet
est vu comme un simple support administratif « externaRe
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