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de manière abusive ou aux fins d'empêcher, de restreindre
ou de fausser la concurrence » (CCP, art. R. 2162-1). Les
accords-cadres ont créé un réflexe en faveur de l'externalisation,
facteur selon le Sénat « d'un effet levier, ou effet " pressebouton "
». Sur le plan juridique, il n'a jamais été aussi facile
pour un ministère de s'attacher les services d'un cabinet de
conseil, en particulier lorsqu'il passe par l'union des groupements
d'achats publics (UGAP). Il lui suffit de puiser dans
le vivier de consultants à disposition, sans avoir à rédiger de
nouveaux marchés publics. Mesurer précisément leur emprise
sur le pouvoir et la capture des procédures est alors impossible,
renforçant l'idée d'un cryptopouvoir dont les canaux
d'influence restent invisibles aux citoyens et la portée de leurs
travaux indiscutables.
Ensuite, l'opacité entoure l'activité des cabinets de conseil
dont les livrables ne sont pas rendus publics, secret des affaires
oblige. Outre que cette absence de publicité s'avère préjudiciable
pour les Administrations qui pourraient s'échanger les
informations plutôt que d'externaliser plusieurs fois pour
un même objet, le contrôle démocratique de la qualité, de
la pertinence et de l'applicabilité des expertises est fermé
au regard extérieur. Les pouvoirs publics sont alors juges et
parties de l'évaluation de leurs travaux, ce qui n'est pas propice
au contrôle quand on sait que, dans certaines directions
interministérielles, les revolving door entre cabinets et
Administrations sont permanents. Cette instabilité dans
la composition ne favorise pas la diffusion d'une expertise
auprès des Administrations, les compétences ne parvenant
pas à se réinternaliser.
Enfin, il existe des risques déontologiques élevés en raison de
l'opacité des intérêts défendus en parallèle des activités exercées
dans le secteur public. Or, le secret des affaires (C. com.,
art. L. 151-1) qui protège les clients des cabinets a empêché
jusqu'ici une transparence minimale permettant de contrôler
les conflits d'intérêts 38
. Didier Migaud relevait lors de son
audition devant le Sénat : « Si, parmi les clients privés du cabinet,
certains ont un intérêt à une décision de l'État dans un
sens déterminé, la question peut se poser de savoir comment
l'intérêt général peut être défendu de façon objective ». Il faut
éviter que les consultants travaillant pour le compte de l'État
soient parallèlement en contact avec des clients dont les intérêts
seraient divergents 39
. Très peu de déclarations d'intérêts
ont pourtant été fournies par les cabinets privés et, lorsque
ce fut le cas, l'État ne disposait d'aucun moyen pour s'assurer
de l'impartialité effective des consultants. Pourtant, selon
le rapport de la commission d'enquête sénatoriale, « il doit
38 À sa manière, le droit des contrats publics protège les cabinets et empêche de
détecter les situations de conflit d'intérêts. Outre le récent référé secret des affaires
(CJA, art. R. 557-3), ce secret est protégé par l'article L. 2132-1 du Code de la
commande publique qui interdit aux acheteurs de communiquer des informations
confidentielles qui y porteraient atteinte.
39 Des clauses déontologiques sont contenues dans l'accord-cadre de l'UGAP, ainsi
que dans le nouvel accord-cadre de la DITP du 28 juillet 2022, qui engage le
titulaire à n'avoir aucun lien direct ou indirect de nature à porter atteinte à son
impartialité et à son indépendance ou à celles de ses préposés, cotraitants ainsi que
ses sous-traitants vis-à-vis du bénéficiaire.
reprendre la main dans la prévention des conflits d'intérêts,
sans s'en remettre à la confiance qu'il accorde aux cabinets de
conseil » (p. 186). La proposition de loi sénatoriale adoptée
à l'Assemblée contraint les prestataires et consultants à fournir
une déclaration d'intérêts contrôlée par la Haute autorité
pour la transparence de la vie publique (HATVP), et les cabinets
pourraient être exclus des procédures contractuelles en
cas de manquement à leurs obligations. Encore faut-il que
la HATVP parvienne en pratique à s'assurer de l'exhaustivité
des missions effectivement réalisées par un consultant,
notamment dans ses activités à l'étranger, risquant au passage
de porter atteinte au secret des affaires et à celui de la vie privée
qui ne sont pas opposables à la HATVP dans la mouture
actuelle de la proposition de loi.
B. Des enjeux souverains
Derrière les conseils prodigués par les consultants se cachent
de véritables enjeux de souveraineté pour les États.
Tout d'abord, les cabinets sont sollicités pour intervenir
dans des domaines régaliens et, en ce sens, assurent des missions
qui relèvent de la compétence exclusive des pouvoirs
publics. L'atteinte à la souveraineté est particulièrement
manifeste lorsque le recours aux consultants leur attribue une
influence directe sur la loi. À cet égard, le recours, en 2019,
par le ministère chargé de l'Écologie au cabinet Dentons pour
la rédaction de l'étude d'impact de la loi d'orientation des
mobilités (LOM) intègre directement un acteur privé dans
le processus législatif. Dans sa décision n° 2019-794 DC du
20 décembre 2019, le Conseil constitutionnel a validé la
constitutionnalité de cette externalisation en précisant que
« la circonstance qu'un prestataire privé a participé, sous la
direction et le contrôle du Premier ministre, à la rédaction
de son exposé des motifs et de son étude d'impact ne méconnaît
pas l'article 39 de la Constitution ni aucune autre règle
constitutionnelle ou organique » 40
. On s'interroge quant à
la capacité du Conseil à contrôler qu'une telle prestation a
bel et bien été réalisée sous le contrôle du Premier ministre.
Toujours est-il que l'étude d'impact est nécessairement liée
au texte auquel elle se rattache et détermine, dans une certaine
mesure, son propre contenu. Depuis 2020, une note
du secrétariat général du gouvernement ? prohibe le recours
au conseil extérieur pour des prestations de cette nature et un
amendement parlementaire a été déposé en ce sens.
L'intégration des cabinets privés au cœur des activités régaliennes
leur fournit une connaissance transversale à laquelle
n'ont pas accès les Administrations, leur attribuant un savoir
sur l'État plus poussé que celui qu'il possède sur lui-même.
Devant la commission sénatoriale, le président-directeur
général de l'UGAP a ainsi déclaré que « les cabinets ont une
capacité inégale à s'enrichir des travaux issus de leurs missions,
ce qui augmente leur performance sur les missions suivantes.
Dans l'exemple du secteur des études de marché, les cabinets
40 J. -F. Kerléo, « À quoi servent nos gouvernants ? », Dr. adm. 2020, n° 4, p. 31.
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