Revue - Revue du droit public et de la science politique en France et à l'étranger N°4-2024 - 120

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condition 68
. On parle alors d'acte déclaratif, car il ne produit
pas de droit, il n'est pas décisoire. Il ne fait que constater un
fait, la réalité d'une situation. Cet acte déclaratif reste néanmoins
particulièrement utile, car en caractérisant la matérialité
du fait juridique, il permet de déduire la conséquence de
droit qui est, en l'occurrence, la caducité de la décoration de
la Légion d'honneur. L'acte déclaratif ne fait que constater
qu'il ne peut plus bénéficier de ce titre honorifique.
Bien que ne produisant aucun effet de droit, cet acte déclaratif
n'en a pas moins des conséquences pratiques, puisqu'il
est susceptible de produire des effets notables à l'égard des
personnes à qui il s'adresse. Cela renvoie aux règles jurisprudentielles
en matière de droit souple 69
. Dans ce cadre, cet
acte déclaratif pourrait être soumis au droit de la défense par
assimilation aux dispositions de la procédure disciplinaire
du légionnaire français 70
. Il s'agit d'un simple renforcement
de ses droits, mais aucunement un rattachement du décoré
étranger au régime juridique du légionnaire français, membre
de l'ordre.
B. Les règles procédurales des droits
de la défense inapplicables post mortem
Dans l'hypothèse où la décision d'attribution de la Légion
d'honneur serait qualifiée de décision conditionnelle et donc
soumise au respect de l'honneur et des intérêts de la France
à l'étranger, se pose la question du moment où la condition
extinctive est réalisée, et du respect des droits de la défense
lors de l'édiction de l'acte constatant sa réalisation.
Tout d'abord, il convient de rappeler que la réalisation de
la condition extinctive entraînant la caducité du bénéfice
de la Légion d'honneur de F. Franco n'est en aucun cas assimilable
à une sanction disciplinaire : n'étant pas décisoire,
l'acte qui constate la réalisation de la condition n'a ni pour
objet ni pour effet de réprimer un comportement, pas plus
qu'il n'a pour objet de prononcer le retrait de la décoration.
Il se borne à enregistrer la survenance d'un fait qui préexiste
à son intervention. Cet acte de constatation est particulièrement
utile pour situer à quel moment F. Franco a commis
un acte contraire à l'honneur et donc de la réalisation de la
condition mettant fin à sa décoration de la Légion d'honneur.
Il existe une incertitude sur la date d'accomplissement de la
condition : faut-il considérer qu'elle a eu lieu au déclenchement
ou à la fin de la guerre civile contre un gouvernement
légalement établi (1936-1939) ? Ou plutôt au lendemain de
la seconde guerre mondiale avec l'exclusion de l'Espagne des
organisations internationales en raison du caractère autoritaire
du régime franquiste 71
? Ce qui est certain, c'est que le
72 D'autant plus que cette condition est explicitement prévue à l'article R. 135-2,
alinéa 2, du Code de la Légion d'honneur depuis le décret du 27 mai 2010.
68 C. Gallo, La décision conditionnelle en droit administratif français, thèse, vol. 184,
2019, Dalloz, Nouvelle Bibliothèque de Thèses, nos
537 et s.
69 CE, sect., 12 juin 2020, n° 418142, GISTI : Rec. p. 192 ; G. Brébant et a.,
Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, 24e
éd., 2023, Dalloz, n° 116.
70 C. Légion d'honneur, art. R. 135-4.
71 C. Tango, L'Espagne : Franquisme, transition démocratique et intégration européenne.
1939-2002, 2006, Institut européen de l'Université de Genève, Euryopa,
p. 30-31.
73 CE, 4 oct. 2021, n° 438695, Agence de l'eau Rhône Méditerranée Corse :
Lebon T., p. 41. V. C. Gallo, « Nature juridique et régime contentieux de la
subvention : à propos de quelques décisions récentes », RFDA 2022, p. 488.
74 C. Légion d'honneur, art. R. 135-4.
75 S. Saunier, « La théorie des formalités impossibles ou l'impossible théorie »,
RFDA 2020, p. 1081.
76 R. Odent, Contentieux administratif, 2007, Dalloz, p. 482.
77 CE, 13 déc. 2017, n° 411788, Président du Sénat : Lebon, p. 369.
12 avril 2016, date du refus du grand chancelier de la Légion
d'honneur de faire droit à la demande de Monsieur Ocana,
la condition est bel et bien réalisée 72
et le grand chancelier
aurait dû proposer au président de la République de constater,
par décret, la caducité de l'octroi de la Légion d'honneur
à F. Franco.
Le décret de validation du 21 novembre 2018 ne change rien
à cet état du droit, car la condition s'est réalisée antérieurement.
Un tel raisonnement pourrait avoir lieu à l'avenir et
s'appliquer à l'ensemble des décorés, légionnaires français ou
étrangers. En revanche, dans le cas où la condition d'atteinte
à l'honorabilité n'est pas remplie en novembre 2018, c'est le
nouveau régime juridique propre aux trois catégories de personnes
décorées qui s'applique. Il est alors impossible de retirer
la Légion d'honneur aux personnes décédées. Au contraire,
pour les vivants, le retrait est possible à tout moment, d'une
part, pour les légionnaires français via la sanction disciplinaire
(acte contraire d'exclusion) et, d'autre part, pour les décorés
étrangers pour des raisons diplomatiques, à la discrétion du
chef de l'État. Pour les étrangers vivants de droit commun, le
retrait n'est possible qu'en cas de non-respect de la condition
d'honorabilité.
Qu'en est-il, enfin, de la soumission de l'acte déclaratif aux
règles procédurales du droit de la défense ? Bien qu'il ne
s'agisse aucunement d'une sanction disciplinaire, ni d'une
décision (au sens d'acte décisoire), l'acte déclaratif peut être
regardé comme défavorable à son destinataire. La mesure
déclarative de caducité a pu être assimilée, par le Conseil
d'État, à une mesure défavorable au sens des articles L. 122-1
et L. 211-2 du CRPA 73
. En l'espèce, le caractère défavorable
. Si la réalisation de
de cet acte explique qu'il soit soumis aux règles des droits de
la défense prévues pour les légionnaires 74
la condition extinctive est antérieure à la mort de F. Franco
en 1975, l'acte déclaratif de déchéance de la Légion d'honneur
est postérieur à son décès, du moins si on considère que
c'est la demande de Monsieur Ocana qui révèle la réalisation
de la condition. Les règles du droit de la défense sont
applicables à l'acte de caducité, à condition toutefois que ces
formalités puissent être mises en œuvre. Or, en cas d'impossibilité,
cette circonstance permet de couvrir l'irrégularité
constatée. Au nom de la théorie jurisprudentielle des formalités
impossibles 75
, « la rigidité théorique du formalisme admi.
nistratif
» est atténuée, car à l'impossible, nul n'est tenu 76
Appliquée pour l'essentiel des cas à l'impossibilité de réunion
d'une commission consultative préalablement à une décision
finale 77
, l'obstruction peut venir d'un agent qui ne fournit
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