Revue - Revue du droit public et de la science politique en France et à l'étranger N°4-2024 - 38

Débat
de cette dernière, Kelsen critique uniquement l'idée qu'elle
mènerait toujours à la conclusion que l'énoncé ne permet
qu'une seule signification 72
cas puisse se produire.
2. La coexistence des significations alternatives
Lorsque l'interprétation scientifique identifie plusieurs significations
permises par l'énoncé, elle considère qu'elles ont
toutes la même valeur. Mais si les normes juridiques sont les
significations des énoncés du droit positif, que faire de ces
significations alternatives dans la description du droit ? Si un
énoncé juridique supporte des significations contradictoires,
comment ces normes contradictoires peuvent-elles avoir le
même statut ? Bref, comme l'écrit Hans Klinghoffer dans son
importante étude de cette question, comment des interprétations
qui se contredisent peuvent-elles être juridiquement
équivalentes 73
?
La réponse la plus fréquente consiste à considérer qu'elles ne
sont équivalentes que jusqu'au choix de l'interprète authentique.
Seule l'interprétation choisie deviendra du droit 74
. On
reconnaît là la thèse selon laquelle la norme applicable est
créée par l'interprète. Comme on l'a déjà dit, néanmoins,
cette position qui confond interprétation et création du droit
n'est pas satisfaisante. Les mots de Klinghoffer sont toujours
vrais aujourd'hui : « La confusion entre création et interprétation
du droit est une des principales fautes de la théorie du
droit » 75
.
C'est à une autre solution que parvient Klinghoffer : chacune
des interprétations possibles de la norme respecte la possibilité
des autres. Cela se traduit par une alternative : chacune des
normes est valide simultanément mais en lien avec une habilitation
à choisir entre elles. L'interprétation scientifique établit
non pas, comme on pourrait le penser, qu'une disposition
de l'ordre juridique signifie la norme N1 ou la norme N2,
mais plutôt qu'elle exprime une norme qui contient une alternative,
qui exige le comportement C1 ou C2. Par exemple :
les patrons de café doivent fermer à 18 heures, ils peuvent
rouvrir leur porte immédiatement après ou bien seulement
le lendemain.
La multiplicité des significations ne conduit pas l'interprétation
scientifique à choisir l'une d'elles, mais à observer la
liberté de choix de ses destinataires. Bref, « ce n'est pas l'interprète
qui a le choix entre différentes possibilités d'interpré72
H. Kelsen, Théorie pure du droit, 2e
éd., 1999, Paris, LGDJ, trad. C. Eisenmann,
p. 342, EAN : 9782275017761 : « L'interprétation juridique doit éviter avec le
plus grand soin la fiction qu'une norme juridique ne permet jamais qu'une seule
interprétation, l'interprétation " exacte " ou " vraie " ».
73 H. Klinghoffer, « Über mehrfache Auslegungsmöglichkeiten », in Scritti in onore
di Gaspare Ambrosini, vol. II, 1970, Milan, Giuffrè, p. 1049. Élève à Vienne de
Hans Kelsen, Hans (Ytzhak) Klinghoffer devint professeur de droit à Jérusalem et
eut également une importante carrière politique et militante en Israël, v. C. Klein,
« Hans (Itzhak) Klinghoffer », in R. Walter et a. (dir.), Der Kreis um Hans Kelsen.
Die Anfangsjahre der reinen Rechtslehre, 2008, Vienne, Manz, p. 175-184.
74 H. Klinghoffer, « Über mehrfache Auslegungsmöglichkeiten », in Scritti in onore
di Gaspare Ambrosini, vol. II, 1970, Milan, Giuffrè, p. 1051.
75 H. Klinghoffer, « Über mehrfache Auslegungsmöglichkeiten », in Scritti in onore
di Gaspare Ambrosini, vol. II, 1970, Milan, Giuffrè, p. 1053.
tation, c'est le destinataire de la norme qui a le choix entre
différentes possibilités de comportement » 76
. On comprend
. Mais cela n'exclut pas qu'un tel
pourquoi la norme n'est pas créée par celui qui l'applique :
quoi que fasse l'organe d'application, il applique cette norme
alternative qui n'est nullement modifiée par sa décision 77
choisit pas une norme parmi plusieurs possibles 78
. Il ne
: il applique
une norme alternative, qui lui laisse une liberté de choix. Le
problème posé par l'application d'un concept vague conduit
à la même situation : l'interdiction des véhicules dans le parc
peut être interprétée comme interdisant ou n'interdisant pas
les engins qui se situent dans la pénombre du concept de
véhicule. L'autorité qui tranche dans un sens ou dans l'autre
n'ajoute pas une nouvelle norme 79
: elle produit une interdiction
ou une autorisation concrète mais elle ne modifie pas la
norme qu'elle applique, qui a une forme alternative.
III. Défense de l'interprétation
scientifique
Étudier les discours sur le droit, comme le propose le réalisme,
est parfaitement digne d'intérêt. Et on n'aura aucun mal à
admettre que les organes juridiques ne sont pas, en pratique,
liés par les textes et peuvent très bien adopter toutes sortes
de décisions. On reconnaîtra très volontiers que la doctrine a
tendance à présenter comme l'unique solution juridiquement
correcte ce qui n'est souvent qu'une préférence politique. Les
apports des études réalistes sur ces questions sont indéniables.
Rien de tout cela, néanmoins, ne s'oppose à l'interprétation
scientifique. La TRI se fourvoie lorsqu'elle se veut exclusive :
son objet serait le seul qui puisse se prêter à une étude « scientifique
», c'est-à-dire objective. À l'inverse, une démarche qui
entendrait se prononcer sur les significations des énoncés
juridiques ne pourrait produire que des affirmations invérifiables
et caractérisées par des évaluations subjectives 80
.
Michel Troper, comme avant lui Fritz Sander dans le contexte
viennois, qualifient une telle entreprise de « dogmatique » 81
.
Ces pseudosciences du droit ne pourraient que former l'objet
d'une véritable science, que Sander appelait la « science de la
science du droit » 82
. Pourtant, il est possible de décrire le droit
76 H. Klinghoffer, « Über mehrfache Auslegungsmöglichkeiten », in Scritti in onore
di Gaspare Ambrosini, vol. II, 1970, Milan, Giuffrè, p. 1058.
77 J. Kammerhofer, Uncertainty in International Law. A Kelsenian Perspective, 2011,
Routledge, p. 116.
78 Contra M. Troper, Pour une théorie juridique de l'État, 1994, Paris, PUF, p. 305.
79 Contra P. Chiassoni, Interpretation without Truth. A Realistic Enquiry, 2019,
Cham, Springer, p. 120.
80 M. Troper, La théorie du droit, le droit, l'État, 2001, Paris, PUF, p. 13 : « Prétendre
que le juge s'est trompé ne signifie pas contester l'existence d'une norme en
vigueur, mais seulement exprimer un énoncé invérifiable ». Une telle entreprise
« n'est pas et ne peut pas être neutre, puisqu'elle se définit par la mise en œuvre
d'évaluations ».
81 Par ex. F. Sander, « Rechtsdogmatik oder Theorie der Rechtserfahrung? Kritische
Studie zur Rechtslehre Hans Kelsens », ZöR 1921, p. 523 ; M. Troper, La théorie
du droit, le droit, l'État, 2001, Paris, PUF, p. 5.
82 F. Sander, Staat und Recht, Prolegomena zu einer Theorie der Rechtserfahrung, 1922,
Leipzig-Wien, F. Deuticke, p. 1207 (« Wissenschaft der Rechtswissenschaft »).
V. aussi M. Troper, Pour une théorie juridique de l'État, 1994, Paris, PUF, p. 44,
qui évoque « une science du droit qui prendrait pour objet non plus les normes, ni
les comportements, mais le discours et le raisonnement juridiques, objet à la fois
spécifique et sur lequel peuvent être énoncées des propositions vraies ».
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