Revue - Revue du droit public et de la science politique en France et à l'étranger N°4-2024 - 98

200l4
ARTICLES
Kamel eL hiLaLi
Docteur en droit à l'université Paris-Panthéon-Assas (Paris 2)
Chercheur post-doctoral à l'université de Rennes 1 (IODE)
Chercheur associé, Information Society Project, Yale
La section 702 de la loi FISA : un outil de surveillance
domestique contraire à la Constitution ? RDP200l4
L'ESSENTIEL
Le Congrès a prorogé la section 702 du Foreign Intelligence Surveillance Act jusqu'en 2026. Cette disposition législative
contestée permet aux services de renseignements fédéraux de collecter les données de communications
relatives aux étrangers situés en dehors du territoire. Pour autant, les nouvelles technologies effacent les frontières
de sorte que les données des Américains sont collectées sur le fondement de la section 702 au mépris des
libertés garanties par la Constitution telles que la liberté d'expression, d'association et la vie privée. Le Congrès,
pressé par l'exécutif de renouveler cette disposition législative au nom de la sécurité nationale, a fini par céder sans
limiter les abus dénoncés par les chercheurs et les défenseurs des libertés civiles.
L
e 20 avril 2024, après plusieurs mois de débats houleux
au Congrès, le président Biden a promulgué le
Reforming Intelligence and Securing America Act 1
. Cette
loi proroge jusqu'en avril 2026 la section 702 du Foreign
Intelligence Surveillance Act (FISA, 1978) 2
. Cette disposition
a été adoptée en 2008 afin de légaliser les techniques de surveillance
autorisées secrètement par la Maison Blanche après
les attentats de 2001. L'hypervigilance des autorités donne
lieu à une politique de collecte massive des communications
mondiales afin d'identifier toute menace à la sécurité nationale
3
et prévenir les attaques terroristes organisées depuis
l'étranger. La section 702 permet alors aux services de renseignements
fédéraux de contraindre les entreprises américaines
à leur communiquer les données de communications qui circulent
en dehors des frontières et sont relatives aux étrangers
(non-US persons) 4
.
En théorie, les choses sont simples. Les étrangers ne disposent
d'aucune protection au titre de la Constitution 5
, de sorte que
la surveillance de leurs communications peut être effectuée
sans obstacle. Toutefois, en pratique, les évolutions technologiques
provoquent un changement de fait sans adaptation du
droit. La numérisation croissante des échanges accélérée par
la démocratisation des services numériques (messagerie électronique,
plateformes), le développement de l'informatique
en nuage (cloud computing) et de l'intelligence artificielle
décuplent le volume de données en circulation sur le réseau.
Surtout, ces données sont ubiquitaires et circulent en tout
1 RISAA (Reforming Intelligence and Securing America Act) Public Law n° 118-49,
20 avr. 2024.
2 Foreign Intelligence Surveillance Act (1978), Pub. L. 95-511, 92 Stat. 1783, 50
U.S.C. 1801.
3 K. El Hilali, De la surveillance à la vigilance de l'État. Le contrôle des informations et
des plateformes aux États-Unis, 2024, Dalloz.
4 50 U.S.C. § 1881a (a) et (b).
5 United States v. Verdugo-Urquidez, 494 U.S. 259, (1990) - v. aussi, United States
v. Muhtorov, 20 F.4th 558 (10th
Cir. 2021).
point du réseau, rendant la notion de frontière relative voire
inexistante 6
de sorte que la coopération des entreprises amé.
Les États-Unis bénéficient d'une position avantageuse
leur permettant de mener une surveillance étendue.
En effet, la plupart du trafic internet mondial transite par les
États-Unis 7
ricaines est devenue indispensable. La collecte de données
circulant en dehors des frontières nationales et relatives aux
étrangers donne alors lieu à l'interception de la quasi-totalité
du trafic internet mondial. Par conséquent, elle emporte ainsi
les données des Américains alors que la section 702 semble
l'interdire. La prorogation de cette disposition législative suscite
la controverse car ce texte, censé autoriser la surveillance
internationale, devient en pratique un outil de surveillance
domestique et neutralise les Premier et Quatrième amendements.
Cette
loi intéresse les juristes français et européens. En effet,
c'est à la lumière des dispositions de la section 702 que la
Cour de justice de l'Union européenne a déclaré invalides le
Safe Harbor puis le Privacy Shield dans ses décisions Schrems I
(2015) 8
et II (2020) 9. Le contentieux entre les deux continents
autour du transfert de données depuis l'Union européenne
vers les États-Unis semble s'être dénoué avec l'adoption
en juillet 2023 de la décision d'adéquation concernant les
États-Unis dans le cadre du Data Privacy Framework 10
. Cette
6 J. Daskal, « The Un-Territoriality of Data », Yale Law Journal 2015, vol. 125, n° 2.
7 L. Pitter (declaration), Human Rights Watch, Privacy and Civil Liberties Oversight
Board, Transcript of Hearing on Government Surveillance Programs, 19 mars
2014, p. 229, https://lext.so/bRCQrp.
8 CJUE, gde ch., 6 oct. 2015, n° C-362/14, Maximillian Schrems c/ Data Protection
Commissioner. La Cour ne mentionne pas expressément la section 702 mais fait
référence à la communication COM(2013) 846 final du 27 novembre 2013 qui
mentionne le programme PRISM et la Foreign Intelligence Surveillance Court établie
par la loi FISA.
9 CJUE, gde ch., 16 juill. 2020, n° C-311/18, Data Protection Commissioner c/
Facebook Ireland Ltd, Maximillian Schrems : D. 2020, p. 2432, note C. CastetsRenard
; D. IP/IT 2020, p. 640, obs. B. Bertrand et J. Sirinelli.
10 Commission, décision d'exécution n° 2023/1795, 10 juillet 2023, constatant,
conformément au règlement (UE) 2016/679, le niveau de protection adéquat
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