Revue - Revue des contrats 1-2024 - 102

Dossier
Qu'en est-il en matière de pacte d'actionnaires ? Lorsque la société
ne signe pas le pacte, il n'y a guère de difficultés, car celle-ci demeure
alors incontestablement un tiers et le fait de lui notifier n'y change
rien. En revanche, lorsque la société signe le pacte, elle peut le faire
à plusieurs titres. L'idée sous-jacente derrière le souhait de la faire
concourir à l'acte est tantôt de lui donner la qualité de partie, tantôt
de renforcer l'opposabilité du pacte à son égard et, dans tous les cas,
d'en faire la véritable gardienne du pacte.
Malheureusement, dans le premier cas, il n'est pas certain qu'ériger
la société au rang de partie présente des avantages l'emportant sur
les inconvénients que cette qualité induit. Quant au second, il est loin
d'être acquis que le renforcement souhaité ait réellement lieu.
En somme, il faut envisager successivement une fausse bonne idée :
la société partie au pacte et quelques idées reçues sur l'opposabilité
du pacte à la société.
I. Une fausse bonne idée, la société
partie au pacte
Qu'est-ce qu'une fausse bonne idée ? C'est celle dont les avantages,
qui font initialement croire qu'il s'agit d'une bonne idée, ne sauraient
faire oublier les inconvénients qui conduisent finalement à considérer
que tel n'est pas le cas.
Il faut donc présenter les avantages escomptés de la qualité de partie
au pacte, d'une part, et les inconvénients engendrés par celle-ci,
d'autre part.
A. Les avantages escomptés
Les avantages escomptés tiennent à l'effet relatif des contrats.
Comme l'énonce l'article 1199, alinéa 1er
, du Code civil, « le contrat
ne crée d'obligations qu'entre les parties ». Un pacte d'actionnaires
n'oblige ainsi que les actionnaires qui le signent et ne crée, en principe,
aucune obligation au profit ou à la charge de la société dont
les titres sont concernés. Il est dès lors tentant de faire signer cette
société en tant que partie afin que celle-ci puisse être créancière ou
débitrice des obligations nées du pacte.
De prime abord, comme la conclusion d'un pacte est une initiative
des associés et non un besoin de la société, sa participation au pacte
en tant que partie devrait avoir pour finalité de la rendre créancière
ou bénéficiaire de celui-ci. Il ne s'agirait alors pas tant de faire peser
sur les actionnaires des obligations spécifiques envers la société,
mais de permettre à la société d'agir en exécution des engagements
pris par les actionnaires et, par exemple, d'une clause de non-concurrence.
Un tel objectif appelle deux remarques.
Premièrement, l'exécution des obligations nées du pacte doit être
comparée à celle des obligations nées du contrat de société. Dans
ce dernier, la société apparaît logiquement comme la créancière des
engagements souscrits par les associés dans leur intérêt commun (7)
au point que la possibilité que les associés ont d'agir en exécution du
,
contrat de société en est presque oubliée (8)
. Or, dans un pacte, un certain
nombre d'engagements souscrits par les actionnaires peuvent
également être considérés comme stipulés dans l'intérêt commun
surtout lorsque le pacte recueille l'unanimité et/ou lorsqu'il a pour
objet de favoriser le fonctionnement social. Par conséquent, il semble
naturel dans ce cas que la société partie au pacte soit créancière des
obligations nées du pacte.
Deuxièmement, sur le fondement de la jurisprudence considérant
qu'un tiers peut se prévaloir d'un manquement contractuel lui ayant
causé un préjudice pour agir contre un cocontractant (9)
, la société
ne pourrait-elle pas agir contre un signataire du pacte alors même
qu'elle n'y est pas partie ? Elle pourrait certes agir en responsabilité
civile pour demander réparation de son préjudice (10)
. Toutefois,
comme le rappelle un arrêt récent, « si les tiers sont recevables à se
prévaloir, en tant que faits juridiques, des conventions auxquelles ils
ne sont pas parties, ces conventions ne peuvent leur nuire ni leur profiter,
de sorte qu'ils n'ont pas qualité pour en poursuivre l'exécution
forcée ou pour agir en responsabilité contractuelle » (11)
.
Mais à bien y réfléchir faire de la société une partie au pacte n'auraitil
pas le plus souvent pour finalité de rendre celle-ci débitrice (12)
?
L'idée est alors que la société s'engage à jouer le rôle de « gardienne
» du pacte. Elle s'obligerait ainsi à vérifier que les cessions
de ses actions ne violent pas le pacte et à ne pas les inscrire en
compte, le cas échéant. Elle s'obligerait encore à ne pas prendre de
décision contraire aux conventions de vote que le pacte renfermerait
ou à ne pas leur donner effet. Bien évidemment, de tels engagements
renforceraient considérablement l'effectivité des pactes. Ils soulèvent
néanmoins deux séries de questions.
Tout d'abord, leur validité même peut interroger. Au-delà de leur
contrepartie, c'est surtout la licéité de leur objet qui interpelle. Par
exemple, comment une société pourrait-elle s'engager envers ses
actionnaires à ne pas prendre de décision contraire au pacte alors
qu'elle emprunte sa volonté à l'assemblée des actionnaires ? Si cette
assemblée adopte une décision en violation du pacte, le dirigeant ne
peut pas refuser de voir dans la délibération ainsi votée la volonté
de la société et priver d'effet une décision valablement adoptée au
regard du droit des sociétés.
Ensuite, certaines de ces obligations, et spécialement celles relatives
aux cessions de droits sociaux, ne se confondent-elles pas avec ce
que l'opposabilité du pacte, qui sera envisagée plus tard, implique
pour la société ? Auquel cas, l'avantage escompté de la qualité de
partie au pacte de la société s'avérerait inexistant.
Les avantages escomptés étant fort limités, il est loin d'être évident
qu'ériger la société au rang de partie au pacte soit une bonne idée.
(8) J.-F. Hamelin, Le contrat-alliance, 2012, Economica, préf. N. Molfessis, nos
et s., spéc. nos
686 et s.
(9) Cass. ass. plén., 6 oct. 2006, n° 05-13255, PB : RDC avr. 2007, p. 379, note
J.-B. Seube ; RDC avr. 2007, p. 279, note S. Carval ; RDC avr. 2007, p. 269, note
D. Mazeaud.
(10) V. not. Cass. com., 18 déc. 2007, n° 05-19397, D : BJS juin 2008, n° 107, p. 493,
note S. Messaï-Bahri.
(7) Dans ce contexte, la société n'est pourtant ni un tiers, ni une partie. Plus précisément,
elle n'est pas une partie au contrat de société comme l'est un associé par
rapport à un autre associé, car elle n'entretient pas de relation d'altérité avec les
associés. Autrement dit, elle est la communauté des associés.
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Revue des contRats 1 - MaRs 2024
(11) Cass. com., 18 oct. 2023, n° 22-21570, D.
(12) A. Gaudemet, « L'opposabilité et la transmission des obligations », in Pacte
d'associé ou clause statutaire : quel choix pour l'entreprise sociétaire ?, 2013,
LexisNexis, p. 17 et s., spéc. p. 23.
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