Revue - Revue des contrats 1-2024 - 103

Dossier
Reste à savoir si les inconvénients engendrés n'en font pas définitivement
une fausse bonne idée.
B. Les inconvénients engendrés
La participation de la société au pacte en tant que partie engendre au
moins deux inconvénients, puisqu'elle introduit de la rigidité et altère
la confidentialité du pacte.
Tout d'abord, la participation de la société au pacte en tant que partie
introduit nécessairement de la rigidité, puisque toute modification du
pacte supposera désormais que la société y consente. En effet, il faut
rappeler qu'en vertu de l'article 1193 du Code civil, « les contrats ne
peuvent être modifiés ou révoqués que du consentement mutuel des
parties, ou pour les causes que la loi autorise ». Une telle exigence
suggère deux remarques. Premièrement, lorsque la société consentira
à la modification du pacte ou refusera de le faire, son dirigeant
ne devra avoir en vue que l'intérêt de la société. Deuxièmement, s'il a
été stipulé dans le pacte une clause en vertu de laquelle celui-ci peut
être modifié à la majorité (13)
, il n'est pas certain que celle-ci puisse
augmenter les engagements de la société sans son consentement
par analogie avec l'article 1836 du Code civil.
En outre, à cette rigidité impliquée par les principes cardinaux du
droit commun des contrats, il faudra parfois ajouter celle tenant au
droit spécial des sociétés où la responsabilité des associés est limitée
au montant de leur apport. En effet, dans les sociétés à responsabilité
limitée (SARL), les sociétés anonymes (SA) et les sociétés par actions
simplifiées (SAS), il faut également tenir compte des règles relatives
aux conventions réglementées. Lorsque la société en cause est une
SARL, le pacte constitue nécessairement une convention réglementée,
puisqu'il lie la société à ses associés (14)
. En revanche, lorsque
la société est une SA ou une SAS, le pacte n'encourra de manière
certaine une telle qualification que si la société conclut le pacte avec
« l'un de ses actionnaires disposant d'une fraction des droits de vote
supérieure à 10 % » (15)
. Mais quid si aucun actionnaire ne dépasse à
lui seul ce seuil de 10 % mais que les actionnaires parties au pacte
l'atteignent collectivement ? À suivre la lettre des textes, il ne s'agit
pas d'une convention réglementée. Cependant, comme l'a souligné
un auteur (16)
, ne faut-il pas craindre que les actionnaires soient
considérés comme ayant agi de concert ? Dans ce cas, il conviendrait
d'appliquer l'article L. 233-10, III, du Code de commerce, qui dispose
que « les personnes agissant de concert sont tenues solidairement
aux obligations qui leur sont faites par les lois et règlements ». Certes.
Mais, d'une part, nous sommes loin ici des règles relatives aux offres
publiques ; d'autre part, en matière de convention réglementée, la loi
ou les règlements ne font pas réellement peser d'obligations sur les
actionnaires, dont ceux-ci pourraient être tenus solidairement.
Quoi qu'il en soit, faute pour le pacte de pouvoir être considéré
comme une convention portant sur des opérations courantes, sa
conclusion comme toutes ses modifications devront fréquemment
respecter la procédure relative aux conventions réglementées (17)
.
Il en résultera une rigidité à laquelle s'ajoutera une altération de la
confidentialité du pacte. Alors que cette dernière est l'un des facteurs
de choix conduisant à localiser une clause dans un pacte plutôt que
dans les statuts, celle-ci se verra mise à mal par le rapport que le
commissaire aux comptes, ou à défaut le dirigeant, sera tenu d'établir
afin d'éclairer l'assemblée générale. Si tous les associés de la société
ne sont pas parties au pacte, il pourrait s'avérer fâcheux que ceux
qui y sont restés étrangers apprennent non seulement ce que leurs
coassociés ont convenu entre eux, mais aussi ce à quoi leur propre
société s'est engagée à leur côté. La confidentialité du pacte se maintiendra
néanmoins à l'égard de ceux qui ne sont pas associés de la
société, sauf à ce qu'il s'agisse d'une SA dont les actions sont admises
aux négociations sur un marché réglementé. L'article L. 22-10-13, alinéa
1er
, impose effectivement que ces sociétés « publient sur leur site
internet des informations sur les conventions mentionnées à l'article
L. 225-38 au plus tard au moment de la conclusion de celles-ci ».
Surtout, le deuxième alinéa de ce texte prévoit que « toute personne
intéressée peut demander au président du tribunal statuant en référé
d'enjoindre, le cas échéant sous astreinte, au conseil d'administration
de publier ces informations ».
Des inconvénients réels, des avantages limités, faire de la société une
partie au pacte semble bel et bien une fausse bonne idée. Toutefois, si
celle-ci demeure un tiers à ce pacte, c'est alors la question de l'opposabilité
du pacte à la société qui se pose et celle-ci fait sans doute
l'objet de quelques idées reçues.
II. Les idées reçues sur l'opposabilité du
pacte à la société
Dans le but de renforcer l'opposabilité du pacte à la société, il est fréquent
que celui-ci soit notifié à la société ou signé « en présence de »
celle-ci. Ce renforcement est censé être perceptible tant au niveau de
l'exécution spontanée du pacte, d'une part, qu'en ce qui concerne la
complicité de la société en cas d'inexécution, d'autre part. Toutefois,
la réalité est sans doute bien différente.
A. L'exécution spontanée
Dès lors que le pacte est notifié à la société ou que celle-ci en prend
acte, l'opposabilité du pacte à la société se renforcerait-elle de telle
sorte que l'exécution spontanée en soit améliorée ? Pour répondre à
cette question, il faut envisager le sort des conventions de vote, puis
celui des clauses relatives aux transmissions des droits sociaux.
Tout d'abord, s'agissant des conventions de vote que renferment très
fréquemment les pactes, il est difficile de voir comment leur exécution
spontanée pourrait être facilitée. Même si la société est parfaitement
informée de l'existence et du contenu du pacte, elle ne peut
à aucun moment empêcher les associés de violer les conventions de
(13) V. l'intervention de Mme
J. Heinich.
(14) C. com., art. L. 223-19.
(15) C. com., art. L. 225-38 - C. com., art. L. 227-10.
(16) B. Dondero, « Le pacte d'actionnaires signé par la société », Rev. sociétés 2011,
p. 535 et s., spéc. n° 15.
(17) Toutefois, comme le non-respect de cette procédure expose à des sanctions
relativement faibles, un auteur a pu écrire qu'« il est toujours envisageable de se
dispenser de la procédure des conventions réglementées, les sanctions encourues
pouvant sembler acceptables au regard du maintien de la confidentialité (du moins
lorsque l'annulation du pacte n'est pas un risque, c'est-à-dire quand la société
concernée n'est pas une société anonyme) » (B. Dondero, « Le pacte d'actionnaires
signé par la société », Rev. sociétés 2011, p. 535 et s., n° 16).
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