Revue - Revue des contrats 1-2024 - 108

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révocation peut donner lieu au versement de dommages et intérêts
lorsque cela est prévu par le contrat ou lorsque le mandat est, comme
ici, d'intérêt commun. Le fait de qualifier le mandat d'irrévocable est,
comme le souligne très justement Alain Bénabent, « une clause trompeuse
qui signifie seulement qu'en cas de révocation, le mandataire
percevra une indemnité » (12)
. Le recours au mandat pour exprimer
les décisions d'une partie plurale n'est donc pas une solution parfaitement
sécurisée. C'est la raison pour laquelle il peut être préféré de
regrouper la partie plurale dans une société ad hoc. La partie plurale
devient ainsi une partie unique, personne morale.
B. La modification du contrat sans l'accord
de toutes les parties
Une autre situation peut se révéler encore plus complexe. Lorsque
le pacte comprend une multitude de parties distinctes, l'accord de
toutes est-il indispensable pour le modifier ? Si l'on se réfère strictement
au droit des contrats, et en particulier à l'article 1193 du Code
civil, la réponse est positive. En pratique cependant, dans les pactes
d'actionnaires, cette solution n'est pas toujours satisfaisante en raison
du risque de blocage qu'elle implique, en particulier lorsqu'une
partie disparaît. Cette hypothèse n'est pas rare. Si les signataires sont
nombreux, l'un d'entre eux peut, à un moment de la vie du pacte, être
empêché, injoignable voire décéder. Que peut-on envisager pour éviter
qu'une adaptation utile, voire nécessaire du pacte ne soit bloquée
par l'absence ou l'opposition d'un seul de ses signataires ? Si le principe
est bien celui de l'accord de tous les signataires, on peut songer
à trois situations dans lesquelles l'unanimité pourrait être écartée : la
modification d'une clause contrat (1), la modification du contrat à la
majorité (2) et le « sur-pacte » (3).
1. La modification d'une clause contrat
Lorsqu'une clause du pacte ne concerne pas l'ensemble des signataires,
l'accord de ceux qui ne sont ni créanciers ni débiteurs de l'obligation
prévue par la clause - qui ne leur procure par ailleurs aucun
droit -, est-il indispensable pour la modifier ? On pourrait soutenir
que non, en particulier si la clause concernée constitue elle-même
un contrat à part entière. C'est le cas par exemple d'une clause de
sortie stipulée sous la forme d'une promesse, unilatérale ou synallagmatique,
de vente ou d'achat ; c'est aussi le cas d'une convention
de vote, d'une clause de non-concurrence ou encore d'une clause
de préemption. Toutes ces clauses sont en réalité des contrats dans
le contrat que constitue le pacte, un peu à la manière de poupées
russes. Le pacte est en effet souvent un contrat... de contrats. Seul
l'accord des parties à ces clauses contrats devrait donc être requis
pour les modifier et les parties au pacte non intéressées à la clause
ne devraient pas avoir leur mot à dire sur sa modification, sauf si les
engagements qu'elle contient constituaient un élément essentiel de
leur propre engagement.
Afin de sécuriser cette solution, il est utile de le préciser explicitement
dans le pacte, dans le même esprit qu'une clause de divisibilité (13)
Une telle clause pourrait éviter qu'un tiers à la clause, mais partie
(12) A. Bénabent, Droit des contrats spéciaux civils et commerciaux, 14e
civ., 2 oct. 2001, n° 99-15938 : Bull. civ. I, n° 239.
au pacte, ne conteste la modification en arguant que l'existence de
l'engagement initial était déterminante de son consentement.
2. La modification du contrat à la majorité
Est-il possible de prévoir, dans le pacte, une clause qui autorise par
avance sa modification à une certaine majorité des signataires ? La
question est délicate car, à la différence du contrat de société, aucune
disposition légale ne prévoit une telle possibilité en matière de pactes
d'actionnaires. Pourtant, plusieurs auteurs se sont déjà prononcés en
faveur d'une telle possibilité. Michel Germain et Jean-Jacques Ansault
considèrent ainsi que « si l'on admet que le contrat constitue un
mode d'édiction de normes juridiques individuelles par l'accord unanime
de ceux auxquels lesdites normes ont vocation à s'appliquer,
rien ne paraît interdire que ce même accord unanime intègre dans
le contrat un mécanisme majoritaire en vue de réviser celui-ci » (14)
. Il
est vrai que le droit des contrats connaît de nombreuses hypothèses
dans lesquelles il est possible de confier le pouvoir de déterminer ou
de modifier le contenu du contrat, dans sa matière obligationnelle
comme non obligationnelle (15)
. La jurisprudence admet en effet la validité
de clauses qui offrent à l'une des parties la possibilité d'apporter
certaines modifications aux contrats : clauses de mobilité en matière
de contrat de travail, clauses de substitution, obligations alternatives
ou facultatives ou encore clauses permettant de confier à une partie
la détermination unilatérale du prix dans les contrats-cadres (C. civ.,
art. 1164) ou de prestation de services (C. civ., art. 1165).
Est-ce à dire qu'il serait possible de prévoir une clause permettant
la modification de certaines clauses du pacte à la majorité de ses
signataires ? Il nous semble que la réponse devrait être positive sous
la réserve de deux limites : l'une tenant à la validité et l'autre à l'exercice
d'une telle prérogative à la majorité.
La première limite serait relative à la stipulation d'une clause trop
générale, qui risquerait d'être sanctionnée si le fait d'imposer à un
contractant certaines modifications était contraire à l'ordre public du
droit des contrats ou du droit des sociétés. Par exemple, si le pacte
comprend une promesse, permettre au promettant de la modifier à
son gré avant la levée d'option pourrait s'analyser en une condition
potestative prohibée. En matière de vente, l'exigence de déterminabilité
du prix pourrait s'opposer à ce que ce dernier, initialement
fixé, puisse être révisé librement et sans limites par une partie sans
l'accord des autres. Plus encore, on peut se demander si en droit
des contrats, sauf disposition spéciale l'autorisant, il n'existerait pas
une limite générale au pouvoir unilatéral de modification d'une obligation
essentielle du contrat. Trois éléments pourraient conduire à
cette conclusion. : d'abord, en matière de contrat de travail, le juge
contrôle à la fois le contenu et les conditions de mise en œuvre des
clauses de mobilité, pour s'assurer qu'elles ne soient pas trop larges
et indéterminées (16)
; ensuite, le nouvel article 1163, alinéa 2, du
Code civil dispose que l'obligation doit être possible et déterminée
.
éd., 2021,
LGDJ, n° 702, EAN : 9782275090344 ; Cass. 1re civ., 5 févr. 2002, n° 99-20895 : Bull.
civ. I, n° 40 ; D. 2002, p. 2838, note L. Aynès - Pour un mandat d'intérêt commun,
v. Cass. 1re
(13) M. Latina, « Clause de divisibilité et d'indivisibilité », in Les principales clauses
des contrats d'affaires, 2e
éd., 2018, LGDJ, p. 247, EAN : 9782275061702.
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(14) M. Germain et J.-J. Ansault, « Contrat et société : à propos du pacte extrastatutaire
et de la SAS », in Mélanges en l'honneur de Jean-Jacques Daigre, 2017, Joly,
p. 87, n° 6, EAN : 9782306000793 ; dans le même sens, E. Lamazerolles, « Quelques
idées reçues sur les pactes d'associés », JCP E 2019, n° 28, 1349, spéc. n° 14 : « Il
est selon nous possible de corriger cette faiblesse des pactes en y introduisant une
clause permettant sa révision à la majorité ».
(15) L. Molina, La prérogative contractuelle, 2022, LGDJ, nos
183 et s., EAN :
9782275108452.
(16) G. Loiseau, « La police des clauses du contrat de travail : le paradigme de la
clause de mobilité », JCP S 2009, 1013.

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