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matière dans laquelle il pourrait être précieux d'échapper aux aléas
du temps judiciaire, cette sanction purement judiciaire paraît être
la plus aisée à mettre en musique en réaction aux inexécutions des
pactes. Elle est certes considérée, dans les pactes comme dans bien
d'autres contrats, comme un pis-aller puisque d'une part, par hypothèse,
le mal est fait (les titres sont cédés, la géographie du capital
est modifiée, le droit de veto n'a pas été respecté, la recapitalisation
n'est pas votée...) et d'autre part, les dommages-intérêts versés sont
souvent considérés comme insuffisamment réparateurs (16)
. Mais elle
n'est pas pour autant dénuée d'avantages, car elle présente l'intérêt
d'être une sanction sur mesure, permettant une forme d'individualisation
de la sanction, précieuse en raison des pluralités inhérentes
aux pactes. Ainsi le juge peut-il, au besoin, dissocier les responsabilités,
dissocier les préjudices, sanctionner la faute lourde en réparant
le préjudice différemment selon qu'il était prévisible ou imprévisible
pour les unes ou les autres des parties. Ajoutons que cette sanction
peut sans difficulté s'articuler avec les autres : imaginons qu'une partie
à un pacte exerce sa prérogative de résolution unilatérale et que
cela cause un préjudice à une autre partie au pacte qui n'est donc
ni celle qui n'a pas exécuté ni celle qui a demandé la résolution :
rien n'empêcherait cette partie de demander réparation, d'une part,
à l'auteur de l'inexécution et, d'autre part, à celui qui a exercé sa
prérogative de résolution unilatérale (17)
. Ceci étant et en dépit de ces
atouts, la réparation en matière d'inexécution des pactes est trop
aléatoire, particulièrement en cas d'inexécution des conventions de
vote, dès lors que le préjudice lié à une divergence stratégique n'est
pas toujours aisément quantifiable.
Il faut donc conclure que les sanctions légales de l'inexécution sont
une cote mal taillée pour les pactes d'actionnaires. La réaction des
praticiens est dès lors parfois épidermique, ces derniers prévoyant
des clauses de renonciation par lesquels ils entendent écarter certaines
de ces sanctions. Cette renonciation est au demeurant permise
dès lors que le droit de l'inexécution est très largement supplétif. Il
est ainsi possible de renoncer à l'exception d'inexécution (18)
, dans
ses deux formes classique et moderne. Or si les praticiens excluent
volontiers la version moderne de l'exception d'inexécution anticipée
de l'article 1220 du Code civil, sur laquelle la réforme a attiré leur
attention, ils n'ont pas nécessairement le réflexe d'exclure la version
classique de l'article 1219. Pourtant, cette dernière présente dans les
pactes le même type de difficulté, de sorte qu'il n'est pas de raison de
ne pas l'exclure, si la volonté est de renoncer à cette sanction. Il est
encore possible, la jurisprudence antérieure à la réforme l'avait déjà
admis (19)
figures contractuelles spécifiques que sont les pactes d'actionnaires.
Peut-être y aurait-il là des opportunités d'amélioration des sanctions
de l'inexécution des pactes. Au lieu de se détourner des sanctions
légales de l'inexécution, les rédacteurs de pactes, dont on connaît la
puissance imaginative au service de la pratique, pourraient s'en saisir.
B. Les opportunités d'aménagement des
sanctions légales de l'inexécution dans les
pactes
Les sanctions de l'inexécution prévues par le Code civil pourraient
être aménagées par les parties aux pactes afin de les rendre plus
adaptées à ces contrats pluripartites, composites et para-sociaux,
profitant en cela du mouvement de contractualisation de la matière
contractuelle, « en harmonie parfaite avec les nouveaux besoins des
sociétés » (21)
.
L'exception d'inexécution classique, par exemple, est une sanction
sans mise en demeure (22)
, mobilisable sans juge - du moins en première
intention -, de nature à inciter la partie défaillante à s'exécuter.
Il peut donc être intéressant de la maintenir dans les pactes
d'actionnaires afin d'éviter les méfaits d'une inexécution, à condition
de l'aménager par avance afin de l'adapter aux particularités des
pactes. Il s'agirait alors de prévoir un régime ad hoc en définissant
contractuellement des liens de réciprocité. Par exemple, l'inexécution
pendant tant de jours d'une obligation d'information renforcée
autoriserait un groupe de minoritaires à ne pas exécuter son engagement
de vote. Dans la même veine, il peut être utile d'encadrer
l'exception d'inexécution anticipée, en précisant par exemple dans le
pacte que si un signataire entend suspendre son exécution en raison
de l'inexécution d'une obligation d'un autre, il ne pourra pas le faire si,
en retour de la notification, il reçoit une garantie de bonne exécution.
Cet aménagement peut être utile dans n'importe quel contrat (23)
,
, de renoncer contractuellement à la sanction de la résolution,
y compris judiciaire (20). Mais n'y a-t-il pas une autre réaction
possible ? Plutôt que se priver totalement de ces sanctions de l'inexécution,
il peut être envisagé de les aménager afin de les adapter aux
(16) V. S. Schiller, « Pactes d'actionnaires : clauses statutaires et pactes extrastatutaires
», Rép. sociétés Dalloz, 2020, spéc. n° 165.
(17) Sur ce type de question, v. L. Molina, La prérogative contractuelle, 2022, LGDJ,
L. Aynès (préf.), EAN : 9782275108452.
(18) P. Delebecque, « L'articulation et l'aménagement des sanctions de l'inexécution
du contrat », Dr. et patri. 2016, p. 62, spéc. p. 66.
(19) V. par ex. en ce sens Cass. 3e
civ., 3 nov. 2011, n° 10-26203 : RDC 2012, p. 402,
note Y.-M. Laithier.
(20) V. en ce sens rapport au président de la République relatif à l'ordonnance
n° 2016-131 du 1er
février 2016 portant réforme du droit des contrats, sous-section
4, La résolution : « Le texte n'entend pas remettre en cause la jurisprudence
validant les clauses de renonciation ».
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mais à plus forte raison dans les pactes. Se priver par principe d'une
sanction peu destructrice serait regrettable.
De même, il pourrait être intéressant d'aménager la résolution judiciaire
ou unilatérale pour permettre un anéantissement partiel du
pacte, lequel se trouverait seulement réduit en termes de contenu
ou délesté d'un membre défaillant. Cette sanction produirait alors
le même effet que certains mécanismes légaux d'exclusion dans le
contrat de société. Comme un associé que l'on peut exclure lorsqu'il
ne libère pas son apport, la résolution permettrait d'exclure du pacte
l'auteur de l'inexécution, voire d'en délier la victime, selon l'intention
des parties. La volonté des parties clairement exprimée en amont sur
cette possibilité pourrait permettre ce qu'un juge ne pourrait peutêtre
pas faire de sa propre initiative, sauf à être particulièrement
créatif avec les textes. Certes, une clause résolutoire précisant correctement
les motifs de résolution pourrait permettre de parvenir à
ces solutions, mais il subsiste toujours le risque que, pour une raison
ou une autre, cette clause soit paralysée lors d'un contentieux ou
alors que le créancier préfère invoquer une résolution judiciaire en
(21) M. Mekki, « L'incidence de la réforme du droit des obligations sur le droit des
sociétés. Rupture ou continuité ? », Rev. sociétés 2016, p. 563.
(22) Sauf notification dans le cas de l'article 1120 prévoyant l'exception d'inexécution
anticipée.
(23) O. Deshayes, T. Genicon et Y.-M. Laithier, Réforme du droit des contrats, du
régime général et de la preuve des obligations, 2e
p. 546. C. civ., art. 1220.
éd., 2018, LexisNexis, art. 1220,

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