Revue - Revue des contrats 1-2024 - 123

Dossier
dans la vie d'un pacte d'associés : la formation du contrat entre les
associés initiaux et l'adhésion ultérieure de nouveaux arrivants, étant
entendu que le même pacte ne saurait sérieusement recevoir concomitamment
des qualifications différentes : contrat de gré à gré pour
certains et contrat d'adhésion pour d'autres » (17)
.
Les décotes de prix ont pu être qualifiées de « clauses pénales », ce
qui concerne les fameux bad leavers dans les promesses de cessions
(18)
. Si le dirigeant a commis une faute, c'est la société qui la
subit et non directement l'autre partie. La modération exercée par
le juge ne devrait être mise en œuvre que si la société était partie à
l'accord. Nous étions débarrassés du spectre des clauses léonines,
voilà que surgit la menace des clauses pénales !
La Cour de cassation a récemment considéré qu'une clause de bad
leaver devrait être réputée sanctionner un comportement défini
comme fautif par le contrat et qu'ainsi, cette clause pouvait être qualifiée
de clause pénale (19)
, mais une décision du tribunal de commerce
de Paris du 21 avril 2023 retient une approche différente : « Le tribunal
retient que la promesse consentie par l'associé à la société ne
fait pas peser sur l'associé l'obligation de payer une somme d'argent,
mais celle de transférer la propriété de ses titres moyennant une
décote du prix. Il souligne que la promesse unilatérale de vente vise
à préserver l'intérêt social, en assurant la stabilité du capital et la
sauvegarde de la valeur de l'investissement, dans le contexte d'une
opération de capital-risque. Il conclut que la clause ne peut être qualifiée
de clause pénale, car il s'agit plutôt d'une clause organisant la
sortie de ses titres avec une décote prélevée à l'avance » (20)
.
C. Les promesses de cessions permettent
l'exécution de certaines clauses dont l'analyse
juridique peut être incertaine
Les promesses de cessions, parfois sous conditions, permettent
l'exécution de certaines clauses dont l'analyse juridique fait encore
l'objet de discussion, par exemple la clause de drag along (21)
.
D. Une violation des pactes de préemption
toujours possible
Si les pactes de préemption stipulés dans des pactes d'actionnaires
sont encore régulièrement violés (en raison notamment de la nécessité
de caractériser la mauvaise foi du tiers acquéreur), l'arrêt de la
Cour de cassation du 27 juin 2018 cité par Jean-François Hamelin (22)
(17) M. Brochier et S. Schiller, « Les pactes d'actionnaires et d'associés - un an de
jurisprudence du tribunal de commerce de Paris », JCP E 2023, 1371, n° 7.
(18) Y. Le Maut, « Remise en cause des promesses de cession de titres par leur
requalification en clause pénale », Actes prat. ing. sociétaire 2006, n° 85, p. 1. Idée
reprise à son compte par F.-X. Lucas, obs. ss CA Paris, 7 sept. 2010, n° 08/15245,
BJS févr. 2011, n° 49, p. 125.
(19) Cass. com., 21 juin 2023, n° 21-21875 : JCP E 2023, 1255, obs. J.-B. Barbièri.
(20) M. Brochier et S. Schiller, « Les pactes d'actionnaires et d'associés - un an de
jurisprudence du tribunal de commerce de Paris », JCP E 2023, 1371, n° 12.
(21) La clause de drag along consiste en une stipulation pour autrui ou une promesse
unilatérale de vente au majoritaire qui le substitue, permettant à l'actionnaire
majoritaire d'imposer aux minoritaires la cession de leurs actions au prix
auquel il cède les siennes. Sur la qualification de stipulation pour autrui de la clause
de drag along : CA Paris, 25e
ch., sect. A, 21 déc. 2001, n° 2001/09384, Banque de
Vizille c/ Sté MGP Finance et a. : BJS avr. 2002, n° 110, p. 509 ; A. Pietrancosta (dir.),
Le droit des contrats réformé. 60 points-clés à maîtriser pour vos opérations de
M&A/Financement, 2016, Fauves Éditions, préf. J.-P. Martel, p. 66.
(22) Cass. com., 27 juin 2018, n° 16-14097.
permet qu'une clause des statuts prévoie la nullité des cessions
d'actions contrevenant aux dispositions d'un pacte d'associés. C'est
évidemment une jurisprudence prometteuse.
E. Une indemnisation toujours insuffisante
L'indemnisation des violations de pactes d'actionnaires demeure
insuffisante, dans la mesure où le juge est réticent à revenir à la situation
antérieure à la violation, et les dommages et intérêts accordés ne
réparent presque jamais le préjudice subi et ne sont, par conséquent,
pas dissuasifs. La Cour de cassation a estimé que le rétablissement
d'une parité de participation prévue contractuellement conduisait à
une réparation excédant le préjudice subi, constat que l'on a du mal
à partager.
C'est un beau domaine pour la faute lucrative. Toutefois, on peut avoir
le sentiment que les juges sont de plus en plus sensibles à la nécessité
de voir exécuter les pactes pour respecter la volonté des parties
et assurer la sécurité juridique des conventions.
VI. Le choix de la résolution des conflits
est large et mérite une attention toute
particulière
La rédaction du pacte est également cruciale s'agissant des risques
contentieux qui pourraient naître lors de l'exécution du pacte. Le
recours aux clauses compromissoires organisant une procédure
d'arbitrage est en effet fréquent dans les pactes d'affaires. Toutefois,
une clause compromissoire mal rédigée peut mettre en difficulté les
parties en cas de violation du pacte nécessitant que des mesures
d'urgence soient prises. Pour éviter cette difficulté, il convient de préciser
dans la clause compromissoire qu'en cas d'urgence les parties
pourront saisir le juge des référés ou suivre la procédure d'urgence
prévue par un règlement d'arbitrage comme celui de la Chambre
de commerce internationale ou que l'arbitrage ne doit durer qu'un
temps court fixé dans la clause.
Par ailleurs, même en cas d'arbitrage, prévoir une médiation préalable
est opportun.
VII. Une pratique hors la loi : dans
un certain nombre de cas, les parties
souhaitent avant tout préciser leurs
engagements quelles que soient les
discussions juridiques sur leur validité
Face aux hésitations de la jurisprudence, la pratique a établi certaines
interprétations, qui résultent notamment de la massification des pactes
d'actionnaires sous l'influence du private equity et de la diffusion de
certaines pratiques par la publication de pactes par l'Autorité des marchés
financiers (AMF). Le recours systématique à l'arbitrage prive la
jurisprudence d'opportunités de clarifier sa position sur les pactes.
A. La pratique de marché du private equity
Les pactes d'actionnaires liant les différents fonds et investisseurs
financiers au management de la société sont légion dans les opérations
de private equity. Le développement important du private equity
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