Revue - Revue des contrats 1-2024 - 124

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ces dernières années a permis le développement d'une véritable
pratique de marché en matière de clauses des pactes. Toutefois, la
validité de certaines clauses communément admises par les acteurs
de ce secteur est incertaine. La société peut être chargée d'empêcher
la réalisation d'une cession violant un droit de préemption par
le refus d'inscrire dans son registre les cessions illicites. Cette mission
est alors accompagnée de clauses complexes comportant des
mandats d'intérêt commun. Mais ces investisseurs ayant l'occasion
de co-investir régulièrement peuvent accepter la mise en œuvre de
certaines clauses par le fait qu'ils peuvent être dans une situation
inverse dans un autre pacte, sans discuter la licéité de la clause. Ainsi,
le private equity est le lieu du développement d'une pratique qui peut
faire abstraction de la jurisprudence.
B. La portée de la publication des pactes
par l'AMF
Les émetteurs sont contraints de divulguer à l'AMF les pactes contenant
des conditions préférentielles de cession et cette dernière en
assure la publication par voie de résumé. Les pactes caractérisant
un concert font également l'objet d'une présentation publiée. Même
si, ce faisant, l'AMF ne se prononce pas sur la validité des clauses
prévues au sein des pactes, en les publiant, elle contribue à accorder
de la légitimité à ces clauses, alors même qu'elles ne sont en pratique
pas toujours conformes à la jurisprudence.
C. De nombreuses sentences arbitrales
confidentielles
Les clauses compromissoires figurent très fréquemment dans les
pactes d'actionnaires. Cette pratique a pour effet de soustraire un
nombre important de litiges aux juges du fond. Les décisions rendues
par les arbitres n'étant pas publiques, cette jurisprudence arbitrale
n'est pas accessible, ce qui ne permet pas de savoir si elle diffère de
celles des tribunaux.
VIII. Un contrat sujet aux évolutions
technologiques
Enfin, les pactes d'actionnaires sont en passe d'être transformés par
deux innovations technologiques : la blockchain et l'intelligence artificielle
(IA).
A. Le pacte et la blockchain
Le recours à la blockchain prendrait notamment la forme d'un smart
contract, c'est-à-dire d'un programme inscrit dans la blockchain
qui s'exécute automatiquement. Ce smart contract pourrait notamment
être utile pour permettre une meilleure exécution de certaines
clauses des pactes, telles que les clauses relatives aux conventions
de votes et aux cessions d'actions.
En ce sens, Bruno Dondero (23)
détaille l'utilisation qui pourrait être
faite de la blockchain en cas de pactes contenant un droit de préemption
: si le pacte contient un droit de préemption et que le smart
contract détecte qu'un des signataires soumis à ce droit propose
de céder ses actions à un tiers, le smart contract pourra mettre en
(23) B. Dondero, « " Smart contracts " , pacte d'actionnaires et droit de préemption »,
Affiches parisiennes, 16 mai 2016.
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suspens la cession envisagée, notifier les bénéficiaires du droit de
préemption de l'intention du cédant et générer automatiquement les
contrats de cession au profit des bénéficiaires du droit de préemption
intéressés. Si aucun d'entre eux n'est intéressé, alors la cession avec
le tiers pourra être réalisée à travers la blockchain. La blockchain
serait donc utile pour assurer une meilleure exécution du pacte.
Toutefois, il restera possible à l'associé cédant de contourner son
obligation en vendant ses actions en dehors de la blockchain à un
tiers de bonne foi. Il ne pourrait être opposé à ce dernier l'existence
d'un droit de préemption ni même le fait que les actions sont habituellement
cédées via la blockchain. Ainsi, le cessionnaire pourrait
demander au juge d'ordonner l'exécution de la cession.
Le smart contract reste soumis au droit commun des contrats, de
sorte que, s'il présente des avantages en termes d'automatisation
de l'exécution, notamment pour les contrats aux parties multiples
ou les contrats de masse, il ne permet pas de faire échec aux failles
qui existent encore au sujet des remèdes à la violation des droits de
préemption dans les pactes d'actionnaires.
B. Le pacte face à l'intelligence artificielle
Les éditeurs juridiques et les cabinets d'avocats s'intéressent désormais
au développement de l'IA, qui pourrait permettre d'automatiser
le processus de rédaction du pacte. En ce sens, un éditeur juridique
a, aux États-Unis, employé d'importants moyens afin de proposer des
modèles de pacte via une IA. Pour ce faire, il a pu s'appuyer sur la
multitude de contrats rendus publics par la Securities and Exchange
Commission aux États-Unis. À côté des modèles de clauses, on trouve
les sources législatives, réglementaires ou autres, la jurisprudence et
la doctrine permettant de faire comprendre à l'utilisateur les raisons
de l'adoption de telle ou telle rédaction. Ainsi, l'avènement de pactes
intégralement générés par IA ne semble plus très loin.
Plusieurs réserves doivent toutefois être émises à ce sujet :
- à l'inverse des États-Unis, la France ne dispose pas d'une banque
de contrats accessible à tous. Il sera alors beaucoup plus difficile
pour des cabinets ou éditeurs juridiques français de réaliser une
base de données aussi exhaustive que celle qui a été réalisée aux
États-Unis ;
- même si cela était rendu possible, il convient de préciser que cette
utilisation de l'IA devrait être un outil au service des professionnels.
Ces logiciels permettront d'améliorer les modèles de départ et
réduire considérablement le temps de la première rédaction, mais
les clauses finales du pacte seront également dictées par les évolutions
des échanges entre les parties, la forme des négociations,
l'appétence au risque de chaque partie, etc. Il existera toujours des
zones grises. Le juge ou l'arbitre devra toujours interpréter le pacte
et à ce titre les rédacteurs joueront toujours un rôle déterminant
pour caractériser la volonté des parties.
En définitive, le développement des nouvelles technologies impactera
sûrement la manière dont nous rédigeons nos pactes, la blockchain
modifiant les enjeux en termes d'exécution tandis que l'IA permettra
d'améliorer nos modèles de pactes, toutefois, la rédaction finale restera
le fruit d'une œuvre de réflexion des praticiens et de leurs clients
et nous sommes convaincus que des séances de formation, certes
adaptées, confirmeront leur plein intérêt.
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