Revue - Revue des contrats 1-2024 - 48

Contrats et nouvelles technologies
d'applications en quelque sorte. Plus précisément la chaine contractuelle
peut, en pratique, être la suivante. L'influenceur peut avoir un
agent avec qui il va conclure un mandat. De son côté, l'annonceur, ou
la marque, peuvent directement rentrer en contact avec l'influenceur
ou son agent. Il est possible qu'il passe aussi par l'intermédiaire d'une
agence de communication. Dans le schéma le plus simple, l'annonceur
va directement conclure un contrat (d'entreprise) avec l'influenceur,
son agent étant présent à la convention (ne serait-ce que pour
toucher la rémunération de mise en relation). Nous raisonnerons sur
la base de cette hypothèse. La loi du 9 juin 2023 qui se focalise surtout
sur les obligations légales à la charge des influenceurs dans une
perspective consumériste fait tout de même référence à ce schéma
contractuel.
A. Le contrat de mandat (ou quasi-mandat)
avec l'agent de l'influenceur
11. L'influenceur étranger et le quasi-mandat. Le législateur,
dans son dispositif, vise avant tout le contrat qui va être passé par
l'influenceur étranger, qui cible son influence sur le territoire de la
France, avec son représentant légal. L'article 9, I de la loi oblige, en
effet, l'influenceur de Dubaï, par exemple, de désigner un représentant
légal sur le territoire de l'Union européenne. Plus précisément,
le représentant légal, et la doctrine a souvent relevé cette curieuse
formule (20)
, est désigné « pour assurer une forme de représentation
légale ». Une forme de représentation légale ? Quid par exemple de
l'accomplissement des actes juridiques ? Parmi les missions de ce
représentant légal figure celle qui consiste à « garantir la conformité
des contrats » ayant pour objet l'influence commerciale. Cela ne vise,
a priori, pas un avocat car celui-ci fait bien plus que de garantir la
conformité du contrat. Il le rédige et il en répond. Ou alors la loi est
très maladroite dans cette expression. Une forme de représentation
légale fait penser au mandat. Conduit-elle à l'agent de l'influenceur
(qui lui est un véritable mandataire) mais qui n'est pas la plupart du
temps juriste. Bref, à quel opérateur le législateur a-t-il songé ? Les
agents artistiques ?
Quoi qu'il en soit, cet agent est tenu de souscrire une assurance. La
loi ne prévoit de souscription d'assurance de responsabilité civile professionnelle
obligatoire que pour les influenceurs établis en dehors
de l'Union européenne. L'on ne comprend pas pourquoi l'influenceur
français ne se voit pas imposer une telle assurance sachant qu'il
engage sa responsabilité solidairement. L'annonceur a tout intérêt à
lui imposer celle-ci.
12. L'influenceur non étranger et le mandat. Le législateur se
préoccupe, par la suite, du contrat avec l'agent de l'influenceur.
L'article 7, I de la loi définit l'activité de l'agent d'influenceur comme
celle qui « consiste à représenter, à titre onéreux, les personnes physiques
ou morales exerçant l'activité d'influence commerciale par
voie électronique définie à l'article premier avec des personnes physiques
ou morales et, le cas échéant, leurs mandataires, dans le but
de promouvoir, à titre onéreux, des biens, des services ou une cause
quelconque ». Nous sommes bien en présence d'un mandat (pas de
forme de représentation ici, v. supra n° 11) comme pour des agents
artistiques ou sportifs, qui va pouvoir se doubler d'un contrat de courtage
(bien que la loi ne vise pas cette mission de mise en relation
essentielle). Une activité qui peut se recouper, une fois encore, avec
les agences de mannequin (21)
.
B. Le contrat d'entreprise avec l'influenceur
13. Diversité des opérations. Pluralité de modèles. Le contenu du
contrat d'entreprise n'obéit pas à un modèle unique comme cela a
été fort bien montré (22)
. Celui-ci dépend du secteur dans lequel l'influence
se déploie mais également, comme nous allons le voir, de
la prestation qui est attendue. En pratique, ces contrats sont désignés
par les dénominations suivantes : brand mentions, sponsored
content, ambassadorships dans des versions anglaises, contrat de
prestation de services d'influence digitale, dans les versions françaises.
Au-delà des qualifications choisies par les parties, dont le juge,
comme on le sait, n'est jamais tenu, il faut observer concrètement
ce que l'influenceur va faire et en contrepartie de quoi. L'annonceur
peut ainsi demander à l'influenceur de publier un contenu élaboré
(exemple d'un article) comme une simple phrase. Ces contenus, quel
que soit le format, peuvent être accompagnés de photographies,
de vidéos, de liens hypertextes... Les conditions dans lesquelles
ces contenus sont réalisés sont bien évidemment très importantes.
L'influenceur peut produire ces objets susceptibles d'être protégés
par un droit d'auteur (23)
, droit voisin (producteur de phonogramme)
ou droits de la personnalité (exemple du droit à l'image) avec ses
propres moyens (une capture de son smartphone). L'annonceur peut
préférer mettre à disposition des moyens plus importants, comme un
studio d'enregistrement. La diffusion peut se faire au moyen d'un like,
d'un tweet, ou d'un post (voire d'un repost). À la diversité des prestations
réalisées, répond une diversité de contreparties comme nous
l'avons vu. L'influenceur peut être rémunéré en nature (il bénéficiera
de certains produits). Il peut être plus simplement remboursé de ses
frais. Le modèle reste toutefois la contrepartie monétaire qui peut
être forfaitaire ou exceptionnellement proportionnelle. De nombreux
youtubeurs sont ainsi rémunérés en considération du nombre de
personnes qui visionnent leurs contenus. Ou l'on voit que toutes ces
situations ne peuvent être envisagées sous « l'uniforme capuchon
gris » du contrat d'entreprise.
14. Obligations légales. Formalisme. Transparence. Responsabilité
de plein droit. La loi nouvelle impose à l'article 8, I un formalisme
particulier au contrat avec l'annonceur (mais également avec l'agent).
Les contrats solennels (24)
accueillent donc un nouveau venu. Encore
que ce formalisme soit conditionné à un certain seuil financier qui
devrait être prochainement précisé par décret. En dessous de ce seuil,
point de formalisme mais le contrat reste toujours souhaitable (25)
.
Par la suite, le législateur multiplie les obligations légales qui seront
autant de rappels à la loi à insérer dans les contrats de prestations
de service d'influence digitale. Ceci est le cas pour la mention de la
« collaboration commerciale » (qui était pourtant déjà appréhendé
au travers des pratiques commerciales trompeuses), des « images
retouchées » ou des « images virtuelles » générées par l'intelligence
artificielle. Point important : l'article 6 envisage la responsabilité
(20) V. ainsi les observations de G. Loiseau, « Une loi sur les influenceurs », Comm.
com. électr. 2023, n° 9.
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Revue des contRats 1 - MaRs 2024
(21) L. Carrié, « L'influenceur et son influence commerciale depuis la loi du 9 juin
2023 », Légipresse, 29 sept. 2023, n° 417.
(22) L. Carrié, « L'influenceur digital », Légipresse, 21 févr. 2019, n° 368, p. 83.
(23) Pas toujours comme le montre cette affaire que nous avons récemment commentée.
« Le selfie de l'influenceuse est libre de droits (Ouf)... », obs. J.-M. Bruguière
ss CA Paris, 5-2, 12 mai 2023, n° 21/16270 Légipresse 27 mai 2023, n° 416, p. 417.
(24) Comme c'est le cas du contrat de fiducie : article 2018 du Code civil.
(25) Il reste à savoir si la responsabilité solidaire doit encore ici jouer ?

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