Revue - Revue des contrats 1-2024 - 60

Contrats et droit des sociétés
la Cour de cassation rappelle les nombreux arrêts par lesquels elle
retenait une lecture très formelle du texte, en retenant la nullité des
actes passés « par » la société en formation, et ce même s'il ressortait
des mentions de l'acte ou des circonstances que l'intention des parties
était que l'acte soit passé provisoirement par la ou les personnes
représentant la société en formation, dans l'attente de son immatriculation
et de sa reprise (5)
valables que les actes passés « au nom » (6)
. La Cour n'admettait, en effet, comme
ou « pour le compte » (7)
d'une société en formation. À défaut, l'acte était frappé de nullité
absolue, ce qui empêchait toute reprise comme toute confirmation.
La chambre commerciale retient, dans un premier temps, que cette
jurisprudence respectait la finalité du mécanisme légal, qu'elle qualifie
de « dérogatoire » en ce qu'il permet de « réputer conclus par
une société des actes juridiques passés avant son immatriculation ».
« Elle vise à assurer la sécurité juridique, dès lors que la présence
d'une mention expresse selon laquelle l'acte est accompli " au nom "
ou " pour le compte " d'une société en formation protège, d'un côté,
le tiers cocontractant, en appelant son attention sur la possibilité, à
l'avenir, d'une substitution de plein droit et rétroactive de débiteur,
et, de l'autre, la personne qui accomplit l'acte " au nom " ou " pour
le compte " de la société, en lui faisant prendre conscience qu'elle
s'engage personnellement et restera tenue si la société ne reprend
pas les engagements ainsi souscrits ». Effectivement, l'article L. 210-6
du Code de commerce, comme l'article 1843 du Code civil, ont bien
pour objectif de protéger le tiers qui contracte avec une société en
formation, en lui garantissant qu'il aura bien une personne capable
de répondre de l'acte conclu, même si la société ne venait pas à être
immatriculée, ou encore si l'acte n'était finalement pas repris. Ils protègent
également la personne qui prête son concours à l'acte en lui
faisant prendre conscience que, dans les deux cas précités, elle restera
engagée par l'acte passé.
Mais dans un second temps, la chambre commerciale constate que
cet objectif poursuivi par la jurisprudence précitée n'est, en réalité,
pas atteint, car dès lors que les mentions « au nom » ou « pour le
compte » de la société en formation ne figurent pas à l'acte en cause,
c'est la nullité qui est retenue.
En conséquence, « ni la société ni la personne ayant entendu agir pour
son compte n'auront à répondre de son exécution » et cette jurisprudence
« s'avère ainsi produire des effets indésirables en étant parfois
utilisée par des parties souhaitant se soustraire à leurs engagements,
et a paradoxalement pour conséquence de fragiliser les entreprises
lors de leur démarrage sous forme sociale au lieu de les protéger,
sans toujours apporter une protection adéquate aux tiers cocontractants,
qui, en cas d'annulation de l'acte, se trouvent dépourvus de
tout débiteur ». Et effectivement, c'est bien l'effet paradoxal auquel
était parvenue la jurisprudence précitée : par une application trop
formelle du texte, elle a créé une distinction bien trop subtile entre
les actes passés par une société en formation et les actes passés
pour une société en formation (8)
, ce qui a produit des effets pervers.
(5) Cass. 3e civ., 5 oct. 2011, n° 09-72855 - Cass. com., 21 févr. 2012, n° 10-27630 :
Bull. com. IV, n° 49 - Cass. com., 19 janv. 2022, n° 20-13719, cités par la Cour.
(6) Cass. com., 22 mai 2001, n° 98-19742 - Cass. com., 21 févr. 2012, n° 10-27630,
Bull. com. IV, n° 49 - Cass. com., 13 nov. 2013, n° 12-26158, cités par la Cour.
(7) Cass. com., 11 juin 2013, n° 11-27356 - Cass. com., 10 mars 2021, n° 19-15618,
cités par la Cour.
(8) B. Dondero, « Trop subtile distinction entre les actes conclus " par " et " pour le
compte " de la société en formation », Lexbase, Le Quotidien, 7 déc. 2023, brèves. -
Adde M. Caffin-Moi, note ss Cass. 2e
civ., 28 sept. 2017, n° 16-20903 : GPL 3 avr.
2018, n° GPL319t3.
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(9) M. Caffin-Moi, note ss Cass. 2e civ., 28 sept. 2017, n° 16-20903 qui relevait déjà
en 2017 « l'inflexibilité de la jurisprudence (...) devrait petit à petit assécher le
contentieux. Il n'en est rien ».
(10) Nous soulignons.
(11) V. not. G. Le Noach, « Contrat conclu par ou pour une société en formation :
quel pouvoir d'interprétation pour le juge ? », BJS oct. 2023, n° BJS202i7.
(12) C. civ., art. 1192.
Dans le contentieux, le schéma est le même : le contrat conclu est
d'abord correctement exécuté par la société, après l'immatriculation
de cette dernière, sans que nul ne se préoccupe de sa validité (ou
de la conformité de sa reprise). Puis, des difficultés surviennent pendant
l'exécution du contrat, et c'est alors que l'un des protagonistes
invoque la nullité du contrat, tantôt pour ne pas en répondre en tant
que garant, ou comme signataire, tantôt pour se défaire d'un contrat
dont le contractant ne veut plus. Et cette stratégie était jusqu'ici
payante devant la Cour de cassation (et bien plus rarement devant
les juges du fond) (9)
. Et c'était bien là le paradoxe : le tiers contractant,
censé être protégé par le mécanisme légal, se trouvait privé de
contractant et devait supporter la nullité de l'acte conclu, même en
cas de précautions rédactionnelles qui montraient pourtant que les
parties s'étaient entendues pour que l'acte ne pèse que provisoirement
sur les signataires le temps que la société le reprenne à son
compte. Autrement dit, même dans des cas où chaque partie était
avertie de la possible substitution ultérieure de débiteur.
C'est ce qui conduit la chambre commerciale à modifier sa jurisprudence.
Elle retient que « l'exigence selon laquelle l'acte doit, expressément
et à peine de nullité, mentionner qu'il est passé « au nom » ou
« pour le compte » de la société en formation ne résultant pas explicitement
(10)
des textes régissant le sort des actes passés au cours de
la période de formation, il apparaît possible et souhaitable de reconnaître
désormais au juge le pouvoir d'apprécier souverainement,
par un examen de l'ensemble des circonstances, tant intrinsèques
à l'acte qu'extrinsèques, si la commune intention des parties n'était
pas que l'acte fût conclu au nom ou pour le compte de la société en
formation et que cette société puisse ensuite, après avoir acquis la
personnalité juridique, décider de reprendre les engagements souscrits
». La validité d'un contrat passé pendant la période de formation
d'une société ne tient donc plus au respect d'une mention formelle,
mais revient dans le giron du pouvoir d'interprétation du juge qui doit
rechercher quelle était la commune intention des parties, ce qui avait
été suggéré par la doctrine (11)
. En effet, au moins dans les cas où le
contrat en cause mentionne certes qu'il est conclu par une société
en formation, mais où d'autres clauses indiquent qu'il était en réalité
passé par une ou plusieurs personnes, le temps que la société soit
immatriculée, il y avait une contrariété entre les clauses du contrat.
N'étant pas clair, il était possible, sans encourir le grief de dénaturation
(12)
de procéder à son interprétation, et selon l'article 1188 du
Code civil, « le contrat s'interprète d'après la commune intention des
parties plutôt qu'en s'arrêtant au sens littéral de ses termes ». On
observera que la Cour va plus loin que cette seule hypothèse où les
clauses du contrat, autrement dit les éléments intrinsèques à l'acte,
permettaient une interprétation par le juge, dès lors qu'était abandonnée
une application formelle de l'article L. 210-6 du Code de commerce.
La Cour vise, en effet, une interprétation menée également
au regard des circonstances extrinsèques à l'acte. Ce cas de figure
est moins immédiatement identifiable mais montre la volonté de la
Cour de cassation de laisser la plus grande marge possible au juge
dans la recherche de la commune intention des parties. Le principe
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