Revue - Revue des contrats 1-2024 - 62

Contrats et droit des sociétés
dol ou de fraude, que la société effectivement immatriculée revête
la forme et comporte les associés mentionnés, le cas échéant, dans
l'acte litigieux ». Si l'on se souvient que le mécanisme légalement
institué a notamment pour fonction de protéger le tiers qui contracte
avec une société en formation, il est possible d'être réservé sur cette
solution. Le tiers accepte dans le contrat une possible substitution de
débiteur. Pour ce faire, il lui faut apprécier la possible poursuite du
contrat avec la société, une fois qu'elle sera immatriculée. Comment
peut-il le faire valablement si finalement l'acte peut être repris par une
société d'une forme différente (à risque limité au lieu d'une société
à risque illimité, par exemple) ou dont les associés ne comprennent
même pas les personnes qui s'étaient présentées comme telles pour
conclure le contrat ? Certes, la Cour réserve le dol ou la fraude, mais
rappelons que pour qu'ils soient retenus, encore faut-il établir l'élément
intentionnel, ce qui pose souvent difficulté sur le plan probatoire.
À vouloir faciliter le lancement de l'activité de la société, il ne
faudrait pas négliger la protection nécessaire du tiers contractant.
Notons également le risque important pris par les signataires, finalement
non associés, dans l'hypothèse où la société ne reprendrait pas
l'acte conclu, risque qu'ils choisissent toutefois de prendre à un stade
possiblement prématuré du projet sociétaire. Il serait sans doute bon
de distinguer entre les personnes morales futures, en devenir, qui
peuvent bénéficier du mécanisme dérogatoire institué par le Code
civil et le Code de commerce, et les personnes morales tellement
éventuelles qu'elles sont inexistantes (18)
du début de la période de formation des sociétés (19)
, ce qui renvoie à la question
.
III. Les interrogations subsistantes
Le revirement ne fait aucun doute, pas davantage que son application
à toutes les formes de sociétés, l'article 1843 du Code civil posant les
mêmes règles que l'article L. 210-6 du Code de commerce, seul visé
par les trois arrêts.
Il reste à déterminer le type de contrats qui pourront désormais être
sauvés de la nullité. Dans chacune des trois espèces, le contrat en
cause mentionnait, d'une façon ou d'une autre, qu'il concernait une
société en formation. Ce qui est donc acquis désormais, c'est que le
défaut de rédaction n'est plus rédhibitoire et qu'il faut se fier tant aux
mentions de l'acte qu'au contexte plus général, les échanges entre
les parties hors du contrat notamment. Mais la formule « examen de
l'ensemble des circonstances, tant intrinsèques à l'acte qu'extrinsèques
» suscite un doute : faut-il nécessairement des circonstances
intrinsèques à l'acte pour que le cas échéant les circonstances
extrinsèques soient prises en compte par le juge dans la recherche
de la commune intention des parties ? Une réponse positive nous
paraît s'imposer. Si l'acte en cause a été conclu par une société, sans
aucune référence au fait qu'elle est en formation, alors qu'elle n'est
pas immatriculée et que ce fait déterminant ne ressort d'aucune
mention du contrat, alors l'acte doit être frappé de nullité. Il est en
ce cas tout à fait clair et il n'y a pas lieu de l'interpréter et partant
de rechercher la commune intention des parties, quand bien même
elles auraient évoqué entre elles le fait que la société serait en cours
de formation. Ouvrir la voie à une validation du contrat en ce cas
nous paraîtrait contraire aux règles qui président à l'interprétation,
et marquerait un recul dans la sécurité juridique. Le principe nouveau
(18) V. infra note 24.
(19) J. Heinich, Droit des sociétés, 2023, LGDJ, n° 126, EAN : 9782275061559 et la
jurisprudence citée.
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nous paraît devoir être lu comme supposant un minimum de « circonstances
intrinsèques » au contrat, ce que laisse admettre la formule
accordant au juge un pouvoir d'appréciation par « un examen
de l'ensemble (20)
trinsèques », de même que la cassation dans la seconde affaire (21)
des circonstances, tant intrinsèques à l'acte qu'ex.
La
nullité a donc encore une place pour les actes passés par une
société dépourvue de la personnalité morale. Cette nullité, jusqu'ici
qualifiée d'absolue par la jurisprudence (22)
une nullité relative (23)
, pourrait être vue comme
en application de l'article 1147 nouveau du
Code civil, qui dispose que « l'incapacité de contracter est une cause
de nullité relative », ce qui pourrait justifier une nouvelle évolution de
la jurisprudence (24)
.
En concluant sur ce revirement par lequel la chambre commerciale
se détache d'une application formelle des textes, il est difficile de
ne pas espérer un autre revirement, qui concernerait cette fois les
modes de reprise des actes passés pour le compte d'une société
en formation (25)
excessive de la Cour de cassation dans l'application des textes (26)
. Nous avons eu l'occasion de dénoncer la rigueur
.
Lorsque l'acte a été passé par tous les associés pour le compte de
la société en formation, puis exécuté pendant des années par cette
dernière, pourquoi refuser d'y voir un acte repris par la société du fait
de l'immatriculation alors même que le contrat contenait une clause
en ce sens (27)
? De même, lorsque l'acte a été passé par l'associé
unique pour le compte d'une société unipersonnelle en formation,
puis exécuté durablement par la société, pourquoi refuser d'y voir
une reprise (28)
? Cela conduit ici aussi à des stratégies contentieuses
dont on pourrait se passer (29). Aussi, espérons que les arrêts commentés
ouvriront la voie à un nouveau revirement, lui aussi fondé sur
une application moins formelle des mécanismes légaux.
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(20) Nous soulignons.
(21) V. supra.
(22) V. par ex., Cass. com., 13 déc. 2005, n° 03-19429 - Cass. com., 21 févr. 2012,
n° 10-27630 - Cass. com., 19 janv. 2022, n° 20-13719. Pour l'heure, les juges du fond
appliquent la nullité absolue : T. De Ravel d'Esclapon, note ss Cass. com., 10 févr.
2021, n° 19-10006 : BJS mai 2021, n° BJS121Z4, et les arrêts de cours d'appel cités.
(23) M. Cozian, A. Viandier et F. Deboissy, Droit des sociétés, 36e
éd., 2023,
LexisNexis, n° 341. Sur les conséquences de la nullité relative dans ce contentieux,
v. notre note RDC juin 2021, n° RDC200c5.
(24) Contra T. Ravel d'Esclapon, note ss Cass. com., 10 févr. 2021, n° 19-10006 -
Comp. rappr. J.-C. Pagnucco, obs. ss Cass. com., 10 févr. 2021, n° 19-10006 : JCP E
2022, 1132, obs. 1, qui suggère de faire une différence « entre les sociétés purement
et simplement inexistantes, dont les engagements seraient sanctionnés par la nullité
absolue et les sociétés en phase d'acquisition de la personnalité juridique, dont
les actes seraient certes affectés de nullité pour cause d'incapacité à contracter,
mais d'une nullité relative qui autoriserait la régularisation ».
(25) Sur les trois modes légaux de reprise, v. not. J. Heinich, Droit des sociétés,
2023, LGDJ, nos
135 et s., EAN : 9782275061559.
(26) V. notre note ss Cass. 3e civ., 23 mai 2019, n° 17-31463 : RDC déc. 2019,
n° RDC116m7 - Adde M. Caffin-Moi, note ss Cass. 2e
civ., 28 sept. 2017, n° 16-20903.
(27) Cass. 3e civ., 23 mai 2019, n° 17-31463 - Rappr. v. not. Cass. com., 6 déc. 2005,
n° 03-16853 : BJS avr. 2006, n° 503, p. 517, note P. Le Cannu ; Dr. sociétés 2006,
n° 35, obs. H. Lécuyer, qui retient que le fait que tous les associés aient concouru à
la conclusion du contrat ne permet pas de considérer que cet acte a été contracté
en vertu d'un mandat donné par les futurs associés. Adde Cass. com., 23 mai 2006,
n° 03-15486 : BJS oct. 2006, n° 235, p. 1157, note P. Scholer ; D. 2006, p. 1602, obs.
A. Lienhard.
(28) Cass. com., 31 mai 2005, n° 01-00720 : BJS déc. 2005, n° 308, p. 1417, note
H. Lecuyer.
(29) M. Cozian, A. Viandier et F. Deboissy, Droit des sociétés, 36e
éd., 2023,
LexisNexis, n° 343, qui retiennent que « le fondamentalisme juridique de la Cour
de cassation en matière de reprise laisse un goût amer au regard du sentiment
de l'équité ».

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