Revue - Revue des contrats 1-2024 - 92

201w7
Dossier
La mécanique des promesses
de cession : conditions et détermination
du prix
Les promesses de cession sont de pratique
systématique dans les pactes d'associés, dès lors
qu'il s'agit de veiller au respect des équilibres
économiques et financiers ayant présidé à
l'entrée au capital de la société : maintenir la
géographie du capital, offrir de la liquidité, tirer
les conséquences de la survenance d'événements
péjoratifs, organiser la sortie des membres du
pacte du capital... Procédons à un tour d'horizon
de ces mécanismes, à l'aune de la jurisprudence
récente.
le professeur Aynès, non pas tant celles relatives à la nature juridique
du pacte d'associés - contrat de droit commun ou contrat spécial -
que celles, plus prosaïques, relatives au régime juridique qui mériterait
de lui être appliqué, à plus ou moins grande distance du droit
commun.
Par Stéphane Torck
Professeur à l'université Paris-Panthéon-Assas, directeur du Master 2 Droit des
affaires et fiscalité, directeur de l'Institut de droit des affaires (IDA)
RDC201w7
A
u cours de son propos introductif, le professeur Laurent
Aynès a brossé les particularités des pactes d'associés,
considérations prises, notamment, de leurs finalités, bien
souvent multiples - capitalistiques, patrimoniales, financières, politiques
et organisationnelles -, mais également de leur environnement
juridique - le droit des contrats, le droit des sociétés, le droit boursier,
le cas échéant. Au point que, comme il a été relevé, le pacte d'associés
est un instrument complexe, dont le maniement est délicat puisque
les buts qu'il poursuit et les intérêts qu'il préserve ne se laissent pas
toujours appréhendés au travers de l'épure du droit des contrats et
des obligations ou du droit des sociétés. Pour le dire autrement, les
contraintes que ces droits imposent, assez naturellement, dans leurs
sphères respectives, peuvent parfois apparaître inadaptées, parfois
aussi simplement mal adaptées, à un contrat composite, dont l'objet
global sera bien souvent de maximiser les investissements réalisés
par une ou plusieurs parties au pacte. Avec cette conséquence que
la logique financière à l'œuvre dans les pactes d'associés est parfois
déjouée par la règle de droit ou son interprétation, conçues à
l'aune d'une logique différente, civiliste ou sociétaire - c'est-à-dire
conçue au profit de la collectivité des associés en son entier. On voit
poindre, derrière ces considérations, les interrogations soulevées par
NDA : Le style oral de l'intervention a été conservé.
90
Revue des contRats 1 - MaRs 2024
Cette tension entre les finalités du pacte, d'un côté, et le régime des
instruments juridiques qui y sont à l'œuvre, de l'autre, s'illustre, par
de nombreux aspects, au travers des clauses dites capitalistiques ou
financières des pactes d'associés, par opposition aux clauses dites
politiques ou de gouvernance. Et ceci, principalement, en raison du
traitement jurisprudentiel qui leur est réservé. Dans ce cadre, un
certain nombre de questions juridiques sont renouvelées ou nouvellement
posées, au fil d'une jurisprudence récente et significative,
essentiellement en lien avec les opérations de leveraged buy-out
(LBO). S'il ne faudrait pas réduire les pactes d'associés aux seuls
pactes LBO, sauf à oublier les pactes de famille et les pactes d'actionnaires
de sociétés cotées, il n'en demeure pas moins que la matière
vit aujourd'hui beaucoup au travers du prisme de ces opérations
et des exigences que leurs acteurs cherchent à traduire dans les
conventions auxquelles ils sont parties.
Au sein de ces clauses capitalistiques des pactes d'associés,
il
convient de distinguer deux grandes catégories : la première, formée
des clauses qui organisent la géographie du capital et, la seconde,
composée des clauses qui organisent les cessions des droits sociaux,
voire, dans bien des cas, la sortie d'un ou de plusieurs signataires du
pacte lui-même.
La première catégorie ne nous retiendra guère dans le cadre du thème
qu'il nous échet d'aborder : clauses d'agrément, clauses d'inaliénabilité,
clauses de standstill, clauses anti-dilution répondent toutes à
une logique commune, celle de maintenir, sur un temps plus ou moins
long, le statu quo, ou de contrôler voire d'organiser les mouvements
de capitaux au sein du pacte. Surtout, elles n'appellent pas ici de
développements particuliers, sauf, bien entendu, sur le terrain de la
sanction de leur non-respect, qui est le thème attribué aujourd'hui à
madame Caffin-Moi.
La seconde catégorie est moins homogène : clauses de préférence
ou de première offre (first offer) ou de préemption (first refusal),
clauses de rachat forcé (call), clauses de retrait (put), clauses de sortie
conjointe (tag along), clauses de sortie forcée (drag along), clauses
d'offre alternative (buy or sell).
Parmi ces clauses, deux n'ont pas pour ressort la figure juridique de la
promesse, qu'elle soit de vente ou d'achat. Il s'agit bien entendu des
clauses de préférence et de préemption, qui se moulent aujourd'hui
Revue - Revue des contrats 1-2024

Table des matières de la publication Revue - Revue des contrats 1-2024
