Revue - Revue des contrats 1-2024 - 93

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dans le régime que leur imprime l'article 1123 du Code civil, et des
clauses de sortie conjointe, qui empruntent soit à la promesse de
porte-fort, soit à la stipulation pour autrui.
Rappelons ici que les clauses de préférence et de préemption soumettent
leur signataires, dans l'hypothèse où ils envisageraient de
céder tout ou partie de leur participation, à l'obligation soit de proposer
prioritairement la cession au bénéficiaire désigné dans le pacte,
c'est la clause de première offre, soit de proposer à ce bénéficiaire
une opération de cession préalablement négociée avec un tiers
- sous la condition suspensive de la purge du droit de préemption -,
aux conditions convenues avec celui-ci. Au vrai, la première formule
se rencontre peu, puisque le ou les bénéficiaires désignés - associés
majoritaires, fondateurs, investisseurs - voudront s'assurer, d'une
part, qu'il existe bel et bien un intérêt tiers en faveur de l'acquisition
de cette participation et, d'autre part, que cet intérêt soit aligné sur
les conditions du marché. Or, seule la mécanique du droit de préemption
est propre à offrir cette double garantie aux bénéficiaires
désignés.
Ces clauses, quelles que soient leurs modalités, ne posent pas de
difficultés particulières de rédaction ; l'attention devant seulement
être attirée sur la nécessité, eu égard au principe d'interprétation
stricte retenu par les tribunaux, de prévoir de façon rigoureuse ses
éléments déclenchants, à savoir la nature des opérations couvertes
(cessions directes ou indirectes, cessions à des tiers ou non, cessions
à titre onéreux, à titre gratuit, apports - en ce compris, le cas échéant,
dans le cadre d'opérations de fusions ou de scission -, échange de
titres...), l'étendue des droits des bénéficiaires désignés (droits proportionnels
ou inégalitaires, ordre de priorité) et la procédure applicable
(notification, conditions d'exercice et modalités de réalisation
de la cession). La question d'intérêt se situe ailleurs, dans la sanction
de la méconnaissance de la clause, qu'il appartiendra à madame
Caffin-Moi de traiter.
Les clauses des pactes dont le ressort est fondé sur des promesses
d'achat (put) ou de vente (call) sont les plus nombreuses : elles organisent
la sortie du pacte, soit de certains signataires, soit de la totalité
d'entre eux en cas de cession de contrôle :
- les clauses de retrait (put) et les clauses de rachat forcé (call), le
pacte organisant les cas et conditions dans lesquels un signataire
du pacte est en droit de contraindre le rachat de tout ou partie de
sa participation ou est, à l'inverse, tenu de céder sa participation.
Dans le premier cas, il s'agira d'offrir de la liquidité au signataire du
pacte ; dans l'autre, de tenir compte de circonstances qui rendent
sans objet le maintien de la qualité d'associé du signataire du pacte
(méconnaissance du pacte, départ du dirigeant - démission, révocation,
décès, invalidité -, départ du salarié - démission, licenciement).
Dans tous les cas, ces promesses sont affectées d'une condition
suspensive, qui réside dans la survenance de l'événement déclencheur
convenu, obligeant ainsi à acquérir ou à vendre. En présence
de clauses de rachat (call), il est fréquemment stipulé une clause
dite de leaver, good, medium ou bad leaver, qui organise les modalités
financières du rachat, selon les circonstances qui entourent
la réalisation de la condition suspensive. C'est ainsi que lorsque la
condition réside dans le départ du dirigeant ou du salarié, une distinction
sera faite entre les départs considérés comme « fautifs »
au regard du pacte (révocation pour faute grave ou lourde, licenciement,
démission pour des raisons autres que pour un événement
personnel grave) et ceux qui sont au contraire considérés comme
« non fautifs » (décès, invalidité, maladie, départ à la retraite, arrivée
du terme des fonctions...). Dans la première série d'hypothèse, le
prix de rachat subira une décote plus ou moins importante ; dans la
seconde hypothèse, au contraire, le rachat aura lieu aux conditions
normales de marché ou à un prix majoré (le pacte pouvant également
prévoir un droit de suite qui permet au cédant de recevoir
un complément de prix si, lors de la revente des titres par le cessionnaire,
celui-ci les revend plus cher qu'il ne les a acquis lors de
l'exercice de la promesse unilatérale d'achat) ;
- les clauses buy or sell (clause d'offre alternative) : ici, chaque associé
(ou groupe d'associés) s'engage à l'égard de l'autre, à réception
d'une proposition de vente de sa part, soit à lui acheter ses
actions, soit à lui vendre les siennes au prix initialement proposé.
Cette clause, qui prend la forme de promesses unilatérales croisées,
permet de mettre un terme à un conflit entre associés ;
- les clauses de drag along : les actionnaires signataires du pacte
(actionnaires minoritaires) s'engagent, dans l'hypothèse où l'actionnaire
de référence recevrait une offre d'acquisition, portant sur
l'intégralité des titres, à lui céder leurs participations, généralement
aux mêmes conditions de prix. La clause prend la forme classique
d'une promesse unilatérale de vente conditionnelle avec clause de
substitution au profit du tiers-acquéreur.
Indépendamment des finalités particulières qu'elles poursuivent, ces
promesses de cession doivent répondre aux conditions de validité du
droit commun des obligations et du droit des sociétés. Ces conditions
tournent, principalement, autour des questions relatives à la validité
de la condition stipulée dans la promesse et à la fixation du prix de
cession. Ces deux séries de questions méritent d'être quelque peu
approfondies, à la lumière d'une jurisprudence récente, qui n'apparaît
pas toujours favorable au développement de certaines clauses, pourtant
devenues usuelles dans nombre de pactes.
Sur le terrain des conditions suspensives dont se trouvent affectées
ces promesses, on rappellera ici les termes de l'article 1304-2
du Code civil, dans sa rédaction en vigueur depuis l'ordonnance de
2016 : « Est nulle l'obligation contractée sous une condition dont la
réalisation dépend de la seule volonté du débiteur. Cette nullité ne
peut être invoquée lorsque l'obligation a été exécutée en connaissance
de cause ». Dans le schéma d'une promesse unilatérale, qu'elle
soit de vente ou d'achat, le débiteur de l'obligation est le promettant.
C'est donc en principe à son endroit qu'il convient de vérifier si la
condition stipulée dépend, ou non, de sa seule volonté.
La jurisprudence de la Cour de cassation reflète mal cette exigence.
C'est ainsi que, par un arrêt du 11 mars 2014, la Cour a jugé que
« l'obligation de cession forcée pesant sur le dirigeant révoqué n'était
pas nulle pour avoir été contractée sous une condition potestative,
dès lors que la constatation de la faute grave visée par cette clause
pouvait être contestée en justice et ne dépendait pas de la seule
volonté de la société, qui était tenue de justifier du manquement
allégué en se fondant sur des éléments objectifs et vérifiables » (1)
En d'autres termes, selon la Cour, le fait que la révocation du dirigeant,
débiteur de la promesse, avait lieu pour juste motif, excluait
que la société, bénéficiaire de la promesse, pût décider de façon
discrétionnaire de la survenance du fait générateur conduisant à la
(1) Cass. com., 11 mars 2014, n° 12-12074.
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