Revue - Revue des contrats 1-2024 - 94

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cession forcée. Cette solution a été récemment reprise par un arrêt
du 22 septembre 2021, dans des circonstances similaires : « Il résulte
des constatations de la cour d'appel qu'aux termes de l'article 5,
paragraphe 1er
, du pacte minoritaire, Mme
[U] s'engageait à vendre ses
titres en cas de révocation pour juste motif. Il s'ensuit que n'étant pas
au seul pouvoir de la société Hominis, la condition litigieuse tenant
à la révocation de Mme
tion » (2)
[U], ne pouvait entraîner la nullité de l'obliga.
Il est certes exact que ces deux décisions ont été rendues
au fondement de l'ancien article 1170 du Code civil, selon lequel « la
condition potestative est celle qui fait dépendre l'exécution de la
convention d'un événement qu'il est au pouvoir de l'une ou de l'autre
des parties contractantes de faire arriver ou d'empêcher ». Mais si
le texte ancien seyait aux contrats dans lesquelles les parties sont
réciproquement débitrices, de sorte que, comme aujourd'hui avec
le nouvel article 1304-2, est prohibée la condition qui permet à une
partie d'échapper arbitrairement à son engagement, on ne voit pas,
pas plus qu'aujourd'hui, que la faculté qu'aurait le bénéficiaire d'une
promesse unilatérale de cession - qu'il s'agisse de la société ou de
l'associé de contrôle - de provoquer la révocation, non pas pour juste
motif mais ad nutum, du dirigeant, pourrait entrer dans le champ de
la potestativité, puisqu'il n'appartient pas au débiteur du contrat - ici
le dirigeant - de se soustraire à son engagement de céder en empêchant
la survenance de l'événement déclencheur de cette obligation.
Par où l'on comprend que la nature de la révocation doit demeurer
étrangère au débat sur la validité de la condition suspensive.
On pourrait de prime abord porter un œil différent sur la situation
inverse, celle de la démission du dirigeant - ou du salarié -, lorsque
cette démission est érigée en condition - de bad leaver - de l'obligation
pour celui-ci de céder ses titres - à un prix alors décoté. Dans ce
cadre, il n'appartiendrait qu'au promettant de ne pas se démettre afin
d'éviter de se soustraire à l'obligation d'avoir à céder. Cette vue serait
toutefois passablement courte puisque la condition est en réalité stipulée
dans l'intérêt exclusif du bénéficiaire de la promesse et que,
accompagnée d'une clause de bad leaver, elle est justement conçue
pour dissuader le dirigeant ou le salarié de présenter sa démission.
De sorte que si la démission est, nonobstant ce point, présentée, elle
vaut exécution, en toute connaissance de cause, de son engagement
par le promettant, lui interdisant à la suite de demander la nullité
de la promesse pour potestativité de la condition. C'est cette règle
que pose le nouvel article 1304-2 du Code civil : « Est nulle l'obligation
contractée sous une condition dont la réalisation dépend de la
seule volonté du débiteur. Cette nullité ne peut être invoquée lorsque
l'obligation a été exécutée en connaissance de cause », accréditant
par ailleurs l'idée que la nullité dont il s'agit est une nullité relative
qui, dans les promesses unilatérales conditionnelles, est un droit qui
appartient au seul bénéficiaire.
Sur le terrain de la fixation du prix de cession, les questions sont
diverses : il y a celle, classique, de la détermination du prix au sens de
l'article 1591 du Code civil - et de l'article 1124 - ; la question, tout
aussi classique, de la prohibition des clauses léonines dans les promesses
de cession à prix plancher et, enfin, la question, nouvelle, de
l'articulation des clauses de bad leaver avec le droit de l'inexécution
contractuelle et son incidence sur le prix de cession.
La première question nous retiendra peu tant elle est rebattue. Deux
observations peuvent néanmoins être faites.
La première observation concerne la notion de « prix déterminé »
ou « prix déterminable », qui ne suscite plus guère de contentieux
nourri devant la Cour de cassation. On notera toutefois une décision
récente de la Cour de cassation du 21 septembre 2022 où, dans l'affaire
sous examen, un pacte d'associés stipulait qu'en cas de rupture
du contrat de travail de l'actionnaire salarié, ce dernier s'engageait
à céder ses actions. Dans le cas spécifique de la rupture du contrat
de travail résultant d'un licenciement, le pacte prévoyait que le prix
des actions ne pourrait excéder leur prix d'acquisition si le salarié les
avait acquises dans les 24 mois précédant la rupture. On reconnaîtra
dans cette clause la stipulation d'un bad leaver, auquel il manquait
néanmoins la précision rendue nécessaire par l'exigence de détermination
du prix car si la clause prévoyait un plafond, le prix de cession
n'était encadré par aucune formule permettant d'en déterminer le
montant, en ce compris pour faire jouer la limite maximale. Ce qui
vaut à la cour d'appel d'être cassée pour manque de base légale :
« En se déterminant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée,
si le prix fixé par l'article 6.1 du pacte d'actionnaire, dont l'article 6.2
ne faisait que plafonner le montant dans certaines hypothèses, était
déterminable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ».
La seconde observation concerne, en cas de désaccord sur le prix,
la possibilité de se soumettre conventionnellement au dispositif de
l'article 1843-4 du Code civil en lieu et place de celui de l'article 1592
du Code civil. Cette faculté ne saurait être sérieusement contestée,
la Cour de cassation ayant déjà jugé que les parties à un contrat sont
libres de soumettre leur convention à un régime d'ordre public qui ne
lui est pas, de jure, applicable (3)
, ce qui est le cas de l'article 1843-4
du Code civil, qui ne concerne que les cessions qui sont prévues par
la loi ou les statuts. Avec cette limite toutefois que cette soumission
volontaire doit alors être totale. Or, à y regarder de près, les avantages
du recours à l'article 1843-4, plutôt qu'à celui de l'article 1592, ne
sont pas négligeables : l'expert de l'article 1843-4 est tenu de fixer le
prix, et, le cas échéant, pour ce faire, se départir des méthodes d'évaluation
prévues au pacte, tandis que le tiers estimateur peut refuser
sa mission ou y mettre un terme si celle-ci s'avère impossible, avec
cette conséquence que sauf estimation par un autre tiers, ce que le
pacte aura dû prévoir, la cession ne pourra pas avoir lieu faute pour le
désaccord d'avoir été surmonté.
La deuxième question est relative à la prohibition des clauses léonines
dans les cessions à prix plancher. On se souviendra du caractère
méandreux de la jurisprudence de la Cour de cassation postérieure
à l'arrêt Bowater de 1986 (4)
: la prohibition de l'article 1844-1
du Code civil ne s'applique pas en présence du bénéficiaire de la
promesse qui n'est qu'un « bailleur de fonds » (5)
ou lorsque ce même
bénéficiaire ne peut lever l'option qu'à l'expiration d'un certain délai
et pendant un temps limité, ce dont il résulte qu'il reste, en dehors de
cette période, soumis au risque de disparition ou de dépréciation de
valeur des actions (6)
. Un arrêt récent de la chambre commerciale, du
21 juin 2023, renoue avec l'orthodoxie juridique. Dans cette affaire,
(2) Cass. com., 22 sept. 2021, n° 19-23958.
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(3) V., par ex., au sujet du statut des baux commerciaux, Cass. ass. plén., 17 mai
2002, n° 00-11664.
(4) Cass. com., 20 mai 1986, n° 85-16716.
(5) Cass. com., 16 nov. 2004, n° 00-22713 - Cass. com., 27 sept. 2005, n° 02-14009.
(6) Cass. com., 22 févr. 2005, n° 02-14392.
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