Revue - Revue des contrats 2-2024 - 24

Théorie générale
Longtemps portée par la jurisprudence (5)
fidèle au precarium du droit romain (6)
- peut-être lointainement
-, cette convention a fait l'objet
d'une reconnaissance paradoxale par la loi n° 2014-626 du 18 juin
2014, qui a provoqué l'entrée dans le Code de commerce d'un très
singulier article L. 145-5-1. Aux termes de cette disposition, « n'est
pas soumise au présent chapitre la convention d'occupation précaire
qui se caractérise, quelle que soit sa durée, par le fait que l'occupation
des lieux n'est autorisée qu'à raison de circonstances particulières
indépendantes de la seule volonté des parties ». La précarité
n'y est pas définie, alors qu'elle est censée justifier une exception à
l'emprise du statut des baux commerciaux. À la lecture, cette précarité
ne semble tenir ni à la durée de l'occupation, ni à la stipulation
d'une indemnité d'occupation, mais tout simplement aux « circonstances
particulières » dans lesquelles le contrat est intervenu - ce
qui n'est vraiment pas très expressif (7)
. On déduit des arrêts qui ont
précédé la loi que la convention n'a été autorisée que pour faire face
à des circonstances locatives sortant de l'ordinaire, qu'elles aient
consisté en une jouissance incomplète de la chose - par exemple
de façon intermittente -, en sa destruction future déjà programmée,
dans les besoins immédiats d'occupants sinistrés, voire à des empiétements
exceptionnels sur le domaine public... En tout cas, la précarité
qui fait échapper au bail ne doit pas résider dans la seule volonté
des parties : il ne suffit pas de déclarer révocable la mise à disposition
de la chose pour constituer une convention échappant au statut. Il
n'en reste pas moins qu'omise par prétérition, la précarité est tout
de même essentielle à la définition puisque c'est bien elle qui est
supposée déjouer tout établissement d'une propriété commerciale,
qui suppose la stabilité.
Étrange convention donc, qui apparaît comme un contrat désormais
nommé par la loi sans pour autant être réglementé ; un contrat dont
le seul trait du régime juridique serait négatif. Comme le rappelle
expressément la Cour dans l'arrêt commenté : la convention ne
constitue pas un bail (8)
, de sorte qu'elle échappe aux effets légaux
que la qualification déclencherait. Il s'ensuit que les parties doivent
y prévoir toutes les stipulations nécessaires, qu'il s'agisse des conditions
de la mise à disposition du local, du titre gratuit ou onéreux,
de la durée normalement prévue par un maximum. Où l'on retrouve
curieusement tous les éléments caractéristiques du bail : aux termes
de l'article 1709 du Code civil, « le louage des choses est un contrat
par lequel l'une des parties s'oblige à faire jouir l'autre d'une chose
pendant un certain temps, et moyennant un certain prix que celle-ci
s'oblige de lui payer ». Bien étrange convention qui, indépendamment
de la soumission à un quelconque statut, rassemble tout de même les
(5) Les auteurs ont été assez tôt sensibles à l'émergence du phénomène, et n'ont
pas cessé d'en interroger la singularité : P. Esmein, « Les conventions d'occupation
précaire d'un immeuble », JCP G 1952, I 1059 ; V. Delaporte, « La liberté contractuelle
et le statut des baux commerciaux », JCP N 1978, I 6866 ; J.-P. Pizzio, « La notion de
convention d'occupation précaire et son application jurisprudentielle », JCP G 1980,
I 2975 ; C. Roy-Loustaunau, « Une construction prétorienne originale : la convention
d'occupation précaire des locaux commerciaux », RTD com. 1987, p. 333.
(6) Le precarium n'était pas un contrat nécessairement immobilier, mais il pouvait
consister en fourniture de terres. Il se caractérisait par la bienveillance d'un propriétaire
qui, en dehors de tout formalisme, acceptait la remise gratuite de la possession
d'une chose au précariste qui l'en avait prié, avec une révocabilité ad nutum
de la convention. De cette chose, le précariste pouvait tirer toutes les utilités, usus
comme fructus, mais seulement pendant le temps de sa jouissance.
(7) De façon plus marquée, les attendus jurisprudentiels qui ont anticipé la formule
législative faisaient parfois état de circonstances exceptionnelles (Cass. 3e
civ.,
19 nov. 2003, n° 02-15887 : Bull. civ. III, n° 202).
(8) Cass. 3e
22
civ., 19 nov. 2014, n° 13-20089 : Bull. civ. III, n° 150.
Revue des contRats 2 - Juin 2024
éléments constitutifs d'un bail - tout en étant expressément déclarée
ne pas en être un.
Les éléments paradoxaux de l'analyse conduisent à se demander si
la jurisprudence a eu raison de séparer si nettement la convention et
le contrat de bail. Comme le doyen Carbonnier l'avait relevé, le caractère
essentiel de cette convention réside dans son caractère immanquablement
provisoire (9)
. Or ce trait ne s'oppose en réalité qu'à un
seul type de conséquence : le renouvellement des baux, et les autres
effets de la durée. Ne suffirait-il pas de considérer que la convention
d'occupation précaire est un bail, mais un bail instable ? En conséquence
de quoi il peut être soumis à toutes les règles du contrat, sauf
à celles qui tendent à sa perpétuation.
2. Ces réflexions sur la convention sont évidemment destinées à
rendre compte de l'arrêt, qui a étrangement écarté la délivrance
de l'article 1719 du Code civil en s'appuyant sur le seul fait que la
convention d'occupation précaire formée en l'espèce ne pouvait pas
être un bail.
On peut se montrer surpris de cette décision en ce que la Cour de
cassation avait pu adopter naguère une position contraire, certes
dans un arrêt non publié. Dans le cadre d'une convention d'occupation
précaire expressément considérée comme telle, elle avait en
effet déclaré, au visa de l'article 1719, que « le bailleur doit assurer au
preneur la jouissance paisible des lieux loués et que cette obligation
ne cesse qu'en cas de force majeure » (10)
on peut rappeler qu'il est arrivé à la Cour d'imposer la délivrance
d'un logement décent dans un bail soumis au statut de 1948, qui
l'excluait expressément (11)
. Elle a estimé que par sa nature même, le
contrat exigeait une décence que le texte de loi n'imposait pas. Ce
n'est pas en tant que précédent que ces décisions importent, mais
dans les causalités d'évidence qui semblent avoir été retenues par la
Cour : de l'occupation à la délivrance, de la délivrance à la décence
- et peut-être à la responsabilité du bailleur en cas de dégradation.
Qu'est-ce qui explique qu'elle n'ait pas repris un même raisonnement
conséquentialiste dans l'arrêt commenté, et même qu'elle ait décidé
le contraire ?
Si l'on revient à l'analyse de la décision, il est frappant que la Cour
s'appuie sur l'absence de bail pour écarter l'article 1719 du Code
civil qui y exige la délivrance. Or l'article n'était pas mentionné par
l'arrêt d'appel, qui s'était borné à fonder l'exigence de délivrance
sur la nature même du contrat, sans exciper d'aucun texte. Est-ce
surinterpréter l'arrêt d'appel que d'estimer que la cour de Bordeaux
a considéré que la convention emportant une mise à disposition d'un
local, celui-ci devait être effectivement fourni à l'occupant ? Ce qui
conduit à une interrogation de fond sur la notion de délivrance dans
le bail, qui n'a peut-être pas de contours très fermes - bien loin de
sa consistance dans les opérations translatives de propriété, vente
ou legs (12)
. Pour ces dernières, la délivrance est prise dans un sens
fort : à suivre l'article 1604 du Code civil, elle consiste en une mise
en possession de la chose en faveur d'un nouveau propriétaire. Dans
le bail, la même délivrance ne paraît prise que dans une acception
plus faible : elle n'est qu'une remise de la chose concernée, sans
référence à une quelconque possession - ce qui va d'ailleurs de soi
(9) J. Carbonnier, note ss Cass. com., 13 juin 1951, RTD civ. 1952, p. 79.
(10) Cass. 3e
civ., 23 janv. 2008, n° 06-19520, D.
(11) Cass. 3e civ., 15 déc. 2004, n° 02-20614 : Bull. civ. III, n° 239.
(12) R. Libchaber, obs. ss Cass. 3e civ., 15 déc. 2004, n° 02-20614, Defrénois 15 avr.
2005, n° 38142, p. 638.
. De façon plus lointaine,

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