Revue - Revue des contrats 2-2024 - 3

RDC202a2
Qualifier de contrats administratifs
tous les contrats de la commande
publique : une « simplification »
contre nature ?
Éditorial
Par Yves Gaudemet
Professeur émérite de l'université
Paris-Panthéon-Assas, membre de
l'Institut
202a2
C
'est en effet au nom de la simplification rituellement invoquée avec
le succès que l'on sait, qu'un projet de loi en cours de discussion
prévoit d'« unifier le contentieux des marchés publics entre le juge
administratif et le juge judiciaire » en modifiant l'article L. 6 du Code
de la commande publique pour faire de tous les contrats relevant
du Code de la commande publique des contrats administratifs (avec quelques exceptions qui
figurent déjà à l'article L. 6 du Code de la commande publique et qui correspondent aux marchés
et concessions exclus du champ d'application des directives communautaires ainsi que
des dispositions nationales assurant la transposition de celles-ci).
Qu'est-ce à dire ? En l'état actuel, seuls les contrats de la commande publique passés par
des personnes publiques sont réputés contrats administratifs ; c'est l'application du critère
général et historique du contrat administratif, critère organique qui veut que seuls les contrats
passés par des personnes publiques puissent être des contrats administratifs. Le projet de loi,
en supprimant à l'article L. 6 du Code de la commande publique la référence à la présence
d'une personne publique au contrat, entraîne que, désormais, seront identiquement qualifiés
de contrats administratifs et soumis au contrôle du juge administratif tous les contrats passés
au titre du code, qu'ils le soient par des personnes privées ou par des personnes publiques.
La réforme, si elle se fait - en l'état, le Sénat, suivant l'avis du Conseil d'État, l'a écartée, mais
l'Assemblée nationale doit encore se prononcer -, aura un petit goût de récidive. La loi Murcef
du 11 décembre 2001 avait ainsi qualifié de contrats administratifs tous les marchés passés
en application du Code des marchés publics et l'ordonnance du 17 juin 2004 en avait fait de
même pour les contrats de partenariat public-privé. Mais cette qualification directe par la loi,
indifférente au critère organique, avait été abandonnée par l'ordonnance du 23 juillet 2015 et
le décret du 25 mars 2016 relatifs aux marchés publics, dont la matière a été reprise par le
Code de la commande publique de 2018, notamment son article L. 6 qu'on voudrait aujourd'hui
modifier.
Que faut-il en penser ? D'abord que, au-delà de la simplification avancée et à supposer qu'elle
soit réelle, il y a là une réforme considérable. Désormais, quelle que soit la qualité de l'acheteur
public, personne privée ou personne publique, le contrat est un contrat administratif, gouverné
par les principes généraux des contrats administratifs (pour autant que ceux-ci soient compatibles
avec la réglementation communautaire des marchés) et soumis au contrôle de la juridiction
administrative. C'est une véritable publicisation de la commande publique identiquement
pour tous les contrats passés par les pouvoirs et entités adjudicateurs soumis au code ; ce
qui correspond à une très large part de l'activité économique et d'investissement des acteurs
publics, État, collectivités territoriales et tous leurs démembrements.
Que de chemin parcouru depuis l'apparition timide, au début du XXe
siècle, d'une catégorie de
contrats administratifs parmi les contrats des personnes publiques ; tandis que ceux réputés de
droit privé, de loin les plus nombreux, n'étaient approchés que par la construction périphérique
de l'acte détachable (aujourd'hui largement abandonnée). Ici comme ailleurs - qu'on pense
par exemple à l'omniprésent référé-liberté qui musèle l'article 66 de la Constitution et a signé
l'arrêt de mort de la voie de fait -, le juge administratif étend sa compétence. Il est aujourd'hui
juge des grands équilibres économiques ; et le sera davantage encore demain à connaître de
tous les contrats passés au titre du Code de la commande publique. Il y a là comme une forme
de paradoxe car, au même moment, l'administration active fuit les lourdeurs du droit public
pour se doter largement de structures de droit privé ; ce à quoi poussent aussi les exigences
du droit de l'Union européenne.
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Revue des contRats 2 - Juin 2024
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