Revue - Revue des contrats 3-2024 - 34

Régime des obligations contractuelles
sont encore litigieux à la date de l'exercice de cette faculté » (33)
. En
d'autres termes, le litige doit exister à deux moments distincts : celui
de la cession et celui de l'exercice du retrait (34)
. Le silence de la Cour
de cassation à cet égard, aussi bien dans ses arrêts de 2018 que dans
ceux de 2024, ne signifie pas un abandon de ces conditions, mais doit
simplement se lire comme un renvoi implicite aux solutions généralement
admises (35)
.
18. Dans la présente affaire, la cession avait été signifiée à la RDC en
2004 et celle-ci avait prétendu exercer son droit de retrait en 2012.
La cession et l'exercice du retrait étaient donc intervenus après la
reddition des sentences (intervenue en 2003), mais à un moment
où celle-ci faisait encore l'objet de recours devant le juge étatique
(action en nullité pour sentence parisienne, appel de l'ordonnance
d'exequatur pour la sentence zurichoise). D'où la question de savoir
à quel moment la créance cesse d'être litigieuse au sens du Code
civil : au jour où l'arbitre statue ou au jour où le juge étatique reconnaît
sa décision ? Les arrêts de 2018 avaient été interprétés comme
retenant la seconde solution, et le revirement de 2024 ne semble pas
condamner cette lecture. Celle-ci paraît conforme aux solutions qui
prévalent en droit judiciaire privé : l'exercice d'un appel prolonge le
droit de retrait (36)
, de même que le pourvoi en cassation (37)
. Mais ces
voies de recours emportent un effet dévolutif : cela est évident pour
l'appel qui « remet la chose jugée en question » (CPC, art. 561), mais
vaut aussi dans une certaine mesure pour le pourvoi en cassation (38)
tranché » (40)
; une fois que l'arbitre a rendu sa décision, le contentieux
ne porte plus que sur la sentence, et ce n'est alors plus le droit qui
est litigieux, ainsi que l'exige l'article 1700 du Code civil (41)
. Le retrait
litigieux paraît en outre invoqué à contretemps lorsqu'il est mis en
œuvre au stade recours contre la sentence : cette institution tend
à mettre fin à l'aléa du procès et à lutter contre l'esprit de spéculation
qui anime le cessionnaire, or, l'une et l'autre préoccupation se
trouvent privées d'objet une fois que l'arbitre reconnu de manière
définitive l'existence et le montant de la créance : « Permettre au
débiteur d'exercer le retrait litigieux une fois le résultat de l'arbitrage
connu revient à lui offrir une faveur rationnellement indue ; c'est,
pour ainsi dire, comme permettre à un joueur d'attendre les résultats
du tirage pour juger de l'opportunité de se faire rembourser son billet
de loterie » (42)
.
.
Or, cet effet ne se retrouve pas dans les recours exercés contre la
sentence arbitrale, qui ne portent que les points visés à l'article 1520
du CPC. On ne saurait le dire plus clairement qu'en citant la Cour de
cassation elle-même : « Le juge de l'annulation est juge de la sentence
pour admettre ou refuser son insertion dans l'ordre juridique
français et non juge de l'affaire pour laquelle les parties ont conclu
une convention d'arbitrage » (39)
.
19. Aussi, comprend-on que la solution retenue par la Cour de cassation
ait été vivement critiquée, en ce qu'« elle autorise le retrait
litigieux à un moment où il n'y a plus de litige puisque celui-ci a été
(33) Cass. com., 13 nov. 2007, n° 06-14503 : D. 2007, p. 3068, obs. X. Delpech ;
LPA 30 oct. 2008, p. 7, note J. Traullé : impossibilité d'exercer le retrait après une
péremption d'instance devant la Cour de cassation : « Les droits cédés n'étaient
plus litigieux et (...) en conséquence le retrait ne pouvait être admis ».
(34) V. avant-projet Stoffel-Muck, art. 1687, al. 1er
: « Un droit est litigieux dès lors
que, au moment de sa cession et de l'exercice du droit de retrait par le débiteur, il
y a procès sur le fond du droit ».
(35) Comp. M. Laazouzi, note ss Cass. 1re
civ., 28 févr. 2018 : Rev. arb. 2018, p. 390,
n° 12 : « La Cour de cassation n'opère aucune distinction selon la date de la cession
de créances, estimant de manière générale la demande de retrait recevable devant
la cour d'appel saisie du recours en annulation ou de l'appel contre l'ordonnance
d'exequatur ». La recevabilité ne préjuge cependant pas du bien-fondé.
(36) Ce qui n'est pas le cas tant qu'un appel est possible (Cass. com., 14 févr.
2024, n° 22-19801 : D. 2024, p. 805, note J.-D. Pellier : recevabilité du moyen « peu
important que cet exercice intervienne après que le débiteur a interjeté appel du
jugement l'ayant condamné au paiement »), la solution semblant transposable à
l'arbitrage à deux degrés.
(37) JCl. Civil, Cession de droit litigieux, 2023, n° 88, Y. Strickler : « Lorsque le pourvoi
est formé dans le délai utile, [cela] peut avoir un effet de renouveau de la faculté
de retrait ». - Cass. 1re
civ., 24 mars 1965, n° 62-13307 : D. 1965, p. 430, note A. B., où
les juges du fonds avaient noté « qu'en raison du pouvoir en cassation formée par
B..., le litige ouvert en 1955 par la demande des consorts Y... n'était pas encore
réglé lors de la cession ».
(38) J. Boré et L. Boré, La cassation en matière civile, 2023, Dalloz, n° 103.32 : « En
réalité, c'est bien l'entier litige qui est dévolu à la Cour de cassation, mais le pouvoir
de juris dictio de celle-ci étant limité aux questions de droit, elle est liée par toutes
les appréciations de fait qui résultent de l'arrêt attaqué ».
(39) Cass. 1re
Rev. arb. 2014, p. 389, note D. Vidal ; D. 2014, p. 1975, obs. S. Bollée.
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Revue des contRats 3 - septembRe 2024
(40) T. Clay obs. ss Cass. 1re civ., 28 févr. 2018 : D. 2018, p. 2459.
(41) P.-Y. Gautier obs. ss Cass. 1re civ., 28 févr. 2018 : RTD civ. 2018, p. 431 : « La Cour
de cassation semble faire bon marché de la distinction entre les appels-nullité et
réformations : seuls les seconds permettent à une cour d'appel de juger une nouvelle
fois au fond le dossier, par la voie de la dévolution, de sorte que le retrait peut
s'y inscrire. (...) Il est possible que la sentence soit annulée, mais ce sera pour des
motifs propres, tenant à son existence processuelle, pas pour des raisons tenant
au fond de la contestation » ; P. Pinsolle note ss Cass. 1re
civ., 28 févr. 2018 : JDI
2018, p. 1202, spéc. p. 1210-1211 : « La justification du caractère prétendument litigieux
du droit de fond apparaît très artificielle en matière de recours en annulation
et profondément erronée en matière d'appel de l'ordonnance d'exequatur d'une
sentence rendue à l'étranger. S'agissant du recours en annulation, elle se heurte au
principe de la prohibition de la révision au fond de la sentence attaquée. (...) Non
seulement le droit de fond sanctionné par la sentence n'est pas affecté par cette
décision [de refus d'exequatur] mais la sentence elle-même ne l'est pas non plus.
On voit mal dans ces conditions en quoi le droit de fond pourrait être litigieux au
sens de l'article 1700 du Code civil ». V. également M. Laazouzi, note ss Cass. 1re
civ.,
civ., 12 févr. 2014, n° 10-17076 : JCP G 2014, p. 475, note D. Mouralis ;
28 févr. 2018 : Rev. arb. 2018, p. 390, n° 16 : « Ni le juge de l'exequatur, ni celui de
l'annulation ne sont juges de la créance, de son existence ou de son montant. Ils
sont les juges de l'insertion de la sentence dans l'ordre juridique français ».
(42) S. Bollée, obs. ss Cass. 1re
civ., 28 févr. 2018 : D. 2018, p. 1934.
20. Ces arguments sont forts, mais peuvent être relativisés. Car
s'il est vrai que la sentence a autorité de chose jugée « dès qu'elle
est rendue » (CPC, art. 1484 -CPC, art. 1506, 4°), il demeure qu'elle
« n'est susceptible d'exécution forcée qu'en vertu d'une ordonnance
d'exequatur » (CPC, art. 1487 -CPC, art. 1516), et qu'elle peut « toujours
faire l'objet d'un recours en annulation » (CPC, art. 1491 -CPC,
art. 1518). Ainsi, la sentence est tout à la fois définitive et précaire, en
ce sens que sa reconnaissance par l'ordre juridique étatique n'est pas
acquise a priori. Même en admettant que la sentence existe en dépit
d'un refus d'exequatur dans l'état où l'exécution est requise ou d'une
annulation par l'état du siège, il n'en reste pas moins qu'aux yeux de
l'ordre juridique refusant de reconnaître la décision de l'arbitre, le
litige noué entre les parties n'a pas été réglé.
21. Du point de vue du juge qui sera saisi de la demande de retrait
litigieux, il ne suffit pas qu'une sentence ait été rendue pour le litige
soit éteint ; encore faut-il que ladite sentence soit reçue par son ordre
juridique. Tant que ce n'est pas le cas, il est difficile d'ignorer totalement
les contestations soulevées par le débiteur, et c'est pourquoi il
n'est pas absurde de considérer que le contentieux afférent à la sentence
« prolonge » le caractère litigieux du droit constaté par celle-ci.
Cette idée paraît du reste consacrée en jurisprudence. Un arrêt assez
ancien de la cour d'appel de Paris avait jugé que « la contestation persiste
alors même que la juridiction saisie n'a pas le pouvoir de statuer
au fond ; qu'au même titre que le pourvoi en cassation (dépourvu de
caractère suspensif), l'opposition à l'ordonnance d'exequatur d'une
sentence arbitrale imprime à la créance un caractère litigieux ; que
ces voies de recours extraordinaires peuvent, en effet, aboutir à
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