Revue - Revue des contrats 4-2024 - 96

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des exclusions qui consistent à faire en quelque sorte des trous dans
l'aire contractuelle de prime abord définie, en prévoyant que l'assureur
ne devra pas sa garantie dans certaines circonstances, ou pour
certains dommages.
En l'occurrence, il est apparu assez rapidement que ces pertes d'exploitation
n'étaient pas couvertes par de nombreux contrats souscrits
par des professionnels (4)
, ou bien parce que ce type de pertes
n'entrait jamais dans les dommages pris en charge par leur contrat,
ou bien, sans doute plus souvent, parce qu'elles n'étaient couvertes
qu'à la suite d'un dommage matériel occasionné à des biens assurés
par un événement garanti (par exemple un incendie, un dégât des
eaux) ; or, cela n'était pas le cas ici.
Toutefois, certains contrats d'assurance prévoyaient bel et bien une
garantie des pertes d'exploitation sans la limiter aux seules pertes
consécutives à un dommage matériel par ailleurs garanti par le
contrat. Tel était tout particulièrement le cas des contrats conclus
entre l'assureur Axa et des milliers de restaurateurs, qui prévoyaient
que la garantie de l'assureur était due en cas de fermeture, totale
ou partielle, de l'établissement assuré par une décision d'une autorité
administrative. Mais une clause d'exclusion était aussi stipulée
qui retirait de la garantie de l'assureur « les pertes d'exploitation,
lorsque, à la date de la décision de fermeture, au moins un autre établissement,
quelle que soit sa nature et son activité, fait l'objet, sur le
même territoire départemental que celui de l'établissement assuré,
d'une fermeture administrative pour une cause identique ».
Faire jouer la clause c'était évidemment exclure la garantie de l'assureur,
car tous les restaurants s'étaient trouvés fermés, et pas seulement
deux dans le même département : tous, dans toute la France.
Ceci illustre d'ailleurs un aspect fondamental de la technique de l'assurance
: celle-ci est une opération qui consiste à grouper en mutualité
une multitude d'assurés exposés à un même risque aléatoire
afin d'indemniser, grâce aux primes collectées, ceux d'entre eux qui
voient se réaliser le risque. Évidemment, cela n'est pas fait pour couvrir
un sinistre massif pouvant affecter en même temps un trop grand
nombre d'assurés, ni a fortiori tous les assurés (d'où par exemple
l'exclusion légale des risques de guerre : C. assur., art. L 121-8), ou
alors il faudrait leur demander de payer chacun une prime égale au
montant de ses dommages prévisibles !
Il reste que juridiquement, l'assurance est toujours un contrat conclu
entre un assureur et un souscripteur, et que seules les clauses convenues
entre eux comptent dans leurs relations individuelles, à supposer
qu'elles ne soient pas frappées d'une cause de nullité ou autre
source d'inefficacité (clause réputée non écrite).
L'assureur a bien entendu excipé de cette clause d'exclusion pour
refuser d'indemniser ses clients restaurateurs. Ceux-ci ont essayé
d'échapper à son application en soutenant divers arguments. L'un
tenait aux conditions de validité des clauses d'exclusion posées par
un texte spécifique du droit des assurances : l'article L. 113-1 du Code
des assurances qui impose qu'une exclusion contenue dans la police
soit « formelle et limitée ». Un autre argument était tiré du droit commun
des contrats, et précisément du nouvel article 1170 du Code
(4) Selon l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, 93 % des contrats
qu'elle a analysés au printemps 2020 ne comportaient pas une garantie susceptible
d'être mobilisée dans ces circonstances (ACPR, communiqué de presse, 23 juin
2020).
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civil : « Toute clause qui prive de sa substance l'obligation essentielle
du débiteur est réputée écrite ».
Le contentieux a été très ardent. Les juges du fond se sont divisés,
rendant des décisions dans les deux sens, tantôt retenant l'application
de cette clause d'exclusion, tantôt l'écartant.
La Cour de cassation s'est prononcée le 1er
décembre 2022 dans
plusieurs décisions. Elle l'a fait dans le sens du respect du contrat
conclu, notamment en cassant un arrêt de la cour d'appel d'Aix-enProvence
qui avait considéré que la clause d'exclusion devait être
réputée non écrite en application de l'article 1170 du Code civil (5)
.
Ainsi, ce contentieux aura été l'occasion de la première mise des
clauses d'un contrat d'assurance à l'épreuve de l'article 1170 nouveau
du Code civil et l'épreuve aura été réussie ! Les clauses ont
résisté à cet examen.
Si on est habitué en matière d'assurance à la vérification des conditions
de validité des clauses d'exclusion posées par des règles spécifiques,
celles de l'article L. 112-4 pour leurs conditions de forme avec
l'exigence de caractères très apparents, et celles de l'article L. 113-1
pour leurs conditions de fond avec l'exigence d'un caractère formel
et limité, le contrat d'assurance n'en est pas moins soumis aussi, en
principe, comme tout contrat aux règles générales qui se trouvent
dans la théorie générale des contrats. Ce qui est intéressant dans
cette série de décisions est le lien opéré par la deuxième chambre
civile entre la règle générale de l'article 1170 et la règle spéciale
de l'article L. 113-1. Qu'est-ce une clause d'exclusion qui n'est pas
limitée ? C'est une clause qui « vide la garantie de sa substance, en
ce qu'après son application, elle ne laisse subsister qu'une garantie
dérisoire ». Ainsi, le texte général permet d'éclairer la signification du
texte spécial qui n'apparaît plus, en quelque sorte, que comme une
application particulière aux clauses d'exclusion de la règle générale.
Dès lors, d'une pierre le juge peut faire deux coups. Il suffit d'examiner
ce qu'il reste dans la garantie après l'application de l'exclusion.
En l'espèce, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation
a observé que l'exclusion conventionnelle laissait subsister
dans le champ de la garantie les pertes d'exploitation consécutives
à une fermeture administrative liée à d'autres causes (meurtre, suicide,
intoxication, maladie contagieuse) ou survenue dans d'autres
circonstances (ce qui est certes un peu mystérieux), si bien que la
clause « n'avait pas pour effet de vider la garantie de sa substance ».
La clause d'exclusion, telle que conventionnellement voulue, pouvait
donc et même devait recevoir application : c'est la force obligatoire
du contrat (6)
.
On remarquera que la question des clauses d'exclusion de garantie
est marquée depuis assez longtemps d'un certain aléa qui affecte la
sécurité juridique : quand une clause exclusion est-elle valable car
suffisamment limitée ou, au contraire, nulle car insuffisamment limitée
? Bien malin qui pouvait le pronostiquer avec certitude, dans une
affaire contentieuse, avant que le juge ne se prononce...
(5) Cass. 2e civ., 1er déc. 2022, n° 21-19343, B.
(6) V. aussi pour une sorte d'application anticipée de cet article 1170 à propos de
la liste limitative des pilotes autorisés dans un contrat d'assurance d'un aéronef :
cette clause « ne vidait pas de toute substance l'obligation essentielle de l'assureur
», si bien qu'elle « devait recevoir application » (Cass. 2e
n° 19-15375 : D. 2021, p. 316, obs. M. M.).
civ., 24 sept. 2020,
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