Précis Domat - Droit des sûretés - 2e - 74

DROIT DES SÛRETÉS
ce caractère de sorte que le seul cas où la prescription trentenaire trouvait à s'appliquer était celui
du cautionnement civil d'une dette civile.
* La preuve, écrite en matière civile au-delà de 1 500 euros, est libre en matière
commerciale (C. com., art. L. 110-3). La liberté de preuve qui s'appliquait jusqu'à
la loi du 12 mai 1980 aux actes de commerce ne s'applique aujourd'hui que pour
les actes de commerce conclus entre commerçants174
.L'évolution jurisprudentielle
et législative qui a progressivement fait de la plupart des cautionnements des actes
solennels (v. supra, section 1) indépendamment de leur caractère civil ou commercial
a relégué au second plan les questions de preuve. L'ordonnance du 15 septembre
2021 réduit davantage encore le jeu des règles de preuve en matière de
cautionnement175
.
* Les questions de compétence : les actes de commerce relèvent de la compétence
matérielle du tribunal de commerce (C. com., art. L. 721-3, 3º). Par ailleurs,
les clauses attributives de compétence territoriale ne peuvent être conclues qu'entre
commerçants ayant contracté en cette qualité (CPC, art. 48). La clause compromissoire,
autrefois réservée aux contestations relatives aux actes de commerce, est
licite, depuis la loi du 15 mai 2001, dans le contentieux des contrats conclus à l'occasion
de l'activité professionnelle (C. civ., art. 2061)176
.
Il existe des différences entre la procédure devant le tribunal de commerce et devant le tribunal
judiciaire (par ex. la représentation obligatoire devant le tribunal judiciaire). Par ailleurs, les
juridictions commerciales assortissaient volontiers leurs décisions de l'exécution provisoire. Toutefois,
depuis le 1er
titre provisoire, quelle que soit la juridiction qui les a rendues. Au surplus, les différences qui
existent en première instance disparaissent en appel.
* La solidarité : elle est de droit en matière commerciale177
janvier 2020, les décisions de première instance sont exécutoires de droit à
mais doit faire l'objet
d'une stipulation expresse pour un acte civil (C. civ., art. 1310). Il existe d'importantes
différences entre cautionnement simple et solidaire (v. infra, chapitre 2)
mais le cautionnement simple est devenu une rareté et la stipulation de solidarité
est de règle pour les cautionnements civils. En qualifiant actes de commerce « entre
toutes personnes, le cautionnement de dettes commerciales », l'ordonnance élargit
son application, au moins en théorie, car, même commercial, l'engagement de cautionnement
souscrit par une personne physique n'aura de caractère solidaire que si
le formalisme de l'article 2297 du Code civil a été respecté.
La distinction entre cautionnement civil et commercial est certaine ; les conséquences
le sont moins.
■ 174. Le texte commence par « À l'égard des commerçants... ».
■ 175. C. civ., art. 2297 qui impose la mention à peine de nullité pour toutes les cautions personnes physiques
(v. supra nº 33).
■ 176. L'ordonnance du 15 sept. 2021 prévoit toutefois que « lorsque le cautionnement d'une dette commerciale
n'a pas été souscrit dans le cadre de l'activité professionnelle de la caution, la clause compromissoire
ne peut être opposée à celle-ci » (C. com., art. L. 721-3, al. 5). Cette disposition vise à restreindre les
effets de l'extension de la commercialité du cautionnement par cette même ordonnance (v. supra nº 65).
■ 177. Cass. com., 27 sept. 2005, nº 03-18738, RTD civ. 2006, 316, obs. MESTRE et FAGES.
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