Droit & Pratique professionnelle - Les sociétés civiles immobilières - 3e - 114

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A. Autorisations et formalités préalables
372. Un acte de disposition. - D'une part, aux
termes de l'annexe 1 du décret du 22 décembre 2008,
l'exercice du droit de vote portant sur la souscription
d'un emprunt par la société civile constitue un acte de
disposition (sauf circonstances d'espèces). D'autre part,
aux termes de l'article 1849 du Code civil, le gérant peut,
vis-à-vis des tiers, accomplir seul les actes entrant dans
l'objet social. Dès lors, soit la souscription d'un emprunt
entre dans l'objet social, auquel cas le gérant peut agir
seul ; soit cette opération n'entre pas dans l'objet social,
auquel cas les autorisations nécessaires à l'accomplissement
d'un acte de disposition devront être requises.
373. Accord du juge des tutelles. - Dans un arrêt
du 14 juin 2000, la première chambre civile de la Cour
de cassation a considéré que la souscription d'un
emprunt étant conclue par la SCI et non par chacun
des associés, l'accord du juge des tutelles n'est pas
expressément requis : « la capacité à s'engager d'une
société civile immobilière qui jouit d'une personnalité
distincte de celle de ses associés ainsi que d'un patrimoine
propre ne dépend pas de la capacité de ses
associés. En conséquence, dès lors que l'emprunteur
est la société et non le mineur associé, l'article 389-5
n'a pas à s'appliquer »5
. On rappellera que, dans cette
espèce, la gérante de la société avait souscrit un crédit
de huit millions de francs pour le compte d'une société
dont l'associé quasi exclusif (il détenait 96 % du capital
social) était mineur (treize ans et demi). Les opérations
réalisées ayant été déficitaires, l'associé devenu majeur
dans l'intervalle était poursuivi par la banque à laquelle
il opposait que l'emprunt aurait dû faire l'objet des autorisations
de l'article 389-5 du Code civil. Très justement,
la Cour a considéré que la capacité de l'emprunteur
s'appréciait au niveau de la société et non de l'associé.
Il est à préciser que la solution de cet arrêt, rendu sous
l'empire de l'ancienne réglementation des incapacités,
ne serait applicable que dans la mesure où la souscription
de l'emprunt n'avait pas à être portée à l'ordre de
jour d'une assemblée.
5. Cass. com., 14 juin 2000, n° 98-13660, Bull. civ. I, n° 187 ; Defrénois
2000, obs. MaSSip ; BJS 2000, 1090, note D. RanDoux ; Banque et droit,
janv.-févr. 2001, 36, obs. I. RiaSSetto ; RJ com. 2001. 90, obs. D. GibiriLa.
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374. Examen de l'objet social. - En conséquence,
l'appréciation des autorisations à obtenir et formalités
à effectuer passera en premier lieu par un examen de
l'objet social et des pouvoirs du gérant :
* si la souscription du crédit n'entre pas dans
l'objet social et dans les pouvoirs du gérant, elle devra
être portée à l'ordre du jour d'une assemblée. Un tel
ordre du jour étant qualifié d'acte de disposition, il sera
soumis au régime des actes de disposition ;
* dans le cas contraire, le gérant pourra passer seul
l'acte de prêt.
Il est enfin à préciser que n'a pas été invoqué dans cette
affaire le fondement de fraude à la loi (la société n'aurait
été constituée que pour éluder les règles des incapacités)
qui aurait peut-être conduit à une issue différente.
B. Responsabilité de l'établissement
de crédit
375. Responsabilité de la banque. - Dans un arrêt
du 28 septembre 2005, la troisième chambre civile de
la Cour de cassation a précisé que la souscription d'un
crédit par la société pouvant avoir des conséquences
importantes sur l'endettement de la société et donc sur
l'engagement des associés, le cocontractant doit veiller
à ne pas faire courir de risques aux associés mineurs :
la Cour a ainsi approuvé une cour d'appel d'avoir retenu
la responsabilité d'une banque ayant consenti un prêt à
une SCI constituée avec des enfants mineurs sans s'être
assurée que ces derniers qui encouraient un risque élevé
de se retrouver personnellement débiteurs avaient bénéficié
de la protection qui leur était due en raison de leur
état de minorité6
. Les faits de cette affaire étaient les
suivants : une banque a consenti un crédit à une société
civile constituée entre des parents et leurs enfants
mineurs. Suite à des impayés et après vaine poursuite
de la société, la banque a actionné les associés au titre
de leur obligation indéfinie aux dettes de la société. Tant
la cour d'appel que la Cour de cassation ont caractérisé
une faute de la banque en ce qu'elle n'avait pas vérifié,
alors qu'elle avait connaissance d'enfants mineurs, que
6. Cass. 3e
civ., 28 sept. 2005, n° 04-14756, RTD civ. 2005, p. 757, note
J. HauSer ; Rev. sociétés 2006, p. 103, note J.-Ph. DoM ; JCP N 2005,
1492, note J.-P. Garçon.
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