Droit & Pratique professionnelle - Les sociétés civiles immobilières - 3e - 77

DE L'IDÉE D'UNE SOCIÉTÉ À LA SIGNATURE DES STATUTS
perspective avec celles rendues en droit des obligations
à propos des promesses unilatérales. En effet, le
non-respect d'une promesse de société devrait consister
en la violation d'une obligation de faire sanctionnée
par l'allocation de dommages et intérêts, et non
par une exécution en nature. Naturellement, il s'agira
d'une responsabilité contractuelle, sur le fondement de
l'article 1217 du Code civil. À première vue, cette solution
ancienne28
qui était jugé en droit des obligations29
, si elle a un temps correspondu à ce
, ne reflète plus
exactement le droit positif, tel qu'issu de l'ordonnance
du 10 février 2016, qui privilégie l'exécution en nature.
Pourtant, on comprend que ce type d'exécution est délicat
à mettre en œuvre, pour la simple raison que, dans
une promesse de société, si le bénéficiaire refuse de
lever l'option, manque alors indéniablement une condition
de formation du contrat de société, qui ne doit pas
simplement être présente au début de la société, mais
également tout au long de sa vie : l'affectio societatis.
230. Distinction de la promesse du simple projet. -
Il n'est pas toujours facile de distinguer une promesse
d'un projet de société, et ce pour deux raisons. Tout
d'abord, parce qu'il existe des hypothèses dans lesquelles
la promesse sera tacite, même si celles-ci sont
loin d'être les plus fréquentes. C'est alors aux juges de
déterminer, a posteriori, si le comportement peut recevoir
ce qualificatif. Ensuite, bien souvent parce que la
terminologie n'est pas d'un grand secours. L'expression
de « protocole d'accord » est aujourd'hui trop fréquemment
employée sans que l'on sache vraiment de
quoi il retourne. L'enjeu est essentiel. S'il s'agit d'une
promesse30
, le non-respect entraînera nécessairement
la responsabilité de celui qui n'a pas exécuté ses obligations.
S'il s'agit d'un simple projet, l'on retombe dans
le droit relatif aux pourparlers. La rupture ne sera alors
fautive qu'en raison de ses circonstances, et non uniquement
parce qu'elle est intervenue.
231. Le critère : le degré d'avancement. - Les
critères dégagés par la Cour de cassation tiennent au
degré d'avancement que caractérise l'acte en cause.
Pour recevoir la qualification de promesse, celui-ci
doit constater un accord sur les éléments essentiels
du contrat de société. À ce sujet, la jurisprudence est
évolutive. Il semble néanmoins que la qualification de
promesse ne soit pas simple à constater.
232. Applications pratiques. - L'objet, la forme de
la société, le montant du capital social et sa répartition
sont assurément des éléments essentiels31
. Néanmoins,
en dépit de la présence de ces derniers et alors même
que les apports en compte courant avaient été déterminés,
un projet est tout de même « resté au stade des
pourparlers », en raison de « l'absence d'accord sur la
valorisation des parts sociales et sur le financement de
l'activité de la société »32
d'un compte courant commun ne peut avoir pour but
de concrétiser une association34
, et dès lors la situation
ne peut être qualifiée de promesse. Il en va d'ailleurs de
même si les parties ont elles-mêmes décidé d'attendre
la fourniture de certaines garanties avant de s'engager
définitivement35
.
30. Parfois, les parties prétendent que le contrat de société est lui-même
caractérisé ; v. en ce sens, CA Versailles, 12e
section 209, p. 636, note J. SchMiDt.
. En revanche, la durée ne serait
pas un élément essentiel33. Évidemment, l'ouverture
ch., 5 mars 1992, BJS
31. Cass. com., 20 févr. 2007, n° 05-15863 ; BJS 2007, p. 985, section 275,
note P. MouSSeron ; CA Versailles, 1re
28. CA Lyon, 22 févr. 1899, DP 1900, 2, 369, note Lacour ; Cass. req.,
19 févr. 1907, DP 1910, 1, 517 ; S. 1912, 1, 217, note PerrouD.
29. Cass. 3e
civ., 11 mai 2011, n° 10-12875 ; D. 2011, p. 1457, note
D. MazeauD ; ibid. p. 1273, édito. F. RoMe ; ibid. p. 1460, note D. Mainguy ;
ibid. p. 2679, chron. A.-C. Monge et I. Goanvic ; RTD civ. 2011, p. 532,
obs. B. FageS ; L. AynèS, Defrénois 2011, art. 40023, p. 1023 ;
D. HoutcieFF, Gaz. Pal., 4 août 2011, n° 216, p. 15 ; L. Leveneur, Contrats,
conc. consom. 2011, n° 186.
ch. sect. A, 16 nov. 2000, BJS 2001,
section 100, p. 403, note B. SaintourenS ; Cass. com., 28 avr. 1987,
n° 85-18062, Rev. sociétés 1988, p. 59, note F. Bénac-SchMiDt ; CA Paris,
5e
ch. C, 25 juin 1985, Dr. sociétés, mars 1987, p. 2 ; JCP E 1987, act.
16342, obs. A. VianDier et J.-J. CauSSain.
32. Cass. com., 26 févr. 2007, arrêt préc.
33. B. SaintourenS, note sous CA Versailles, 16 nov. 2000, arrêt préc.
34. Cass. 1re
civ., 16 févr. 1977, arrêt préc.
35. Cass. com., 11 juill. 2000, n° 97-18275, BJS 2000, section 288, p. 1167,
note B. SaintourenS.
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