Droit & Pratique professionnelle - Droit du marché numérique - 2e - 213

LE RECOURS AUX INTERMÉDIAIRES
doivent indiquer cette possibilité ainsi que les mesures
spécifiques que prend l'opérateur en relation avec l'un
des éléments suivants (art. 7-3) :
* a) l'accès que le fournisseur ou que les entreprises
utilisatrices ou les utilisateurs de sites internet d'entreprise
contrôlés par le fournisseur peuvent avoir à toute
donnée à caractère personnel ou à d'autres données,
ou aux deux, que les entreprises utilisatrices, les utilisateurs
de sites internet d'entreprise ou les consommateurs
fournissent en vue de l'utilisation des services
d'intermédiation en ligne ou des moteurs de recherche
en ligne concernés, ou qui sont produites dans le cadre
de la fourniture de ces services ;
* b) le classement ou les autres paramètres appliqués
par le fournisseur qui influent sur l'accès du consommateur
aux biens ou services proposés par le biais
de ces services d'intermédiation en ligne par d'autres
entreprises utilisatrices ou au travers de ces moteurs
de recherche en ligne par d'autres utilisateurs de sites
internet d'entreprise ;
* c) toute rémunération directe ou indirecte23
perçue
pour l'utilisation des services d'intermédiation en ligne
ou des moteurs de recherche en ligne concernés ;
* d) l'accès aux services, fonctionnalités ou interfaces
techniques pertinentes pour l'entreprise utilisatrice ou
l'utilisateur de site internet d'entreprise et qui sont
directement associés à l'utilisation des services d'intermédiation
ou des moteurs de recherche en ligne
concernés, ou directement accessoires à cette utilisation,
les conditions d'utilisation de ces services, fonctionnalités
ou interfaces ou toute rémunération directe
ou indirecte perçue pour cette utilisation.
Du traitement différencié à l'auto-préférence il n'y a
qu'un pas que les GAFAM n'hésitent pas à franchir qui
rencontrent alors le droit de la concurrence et le DMA.
424. Traitement différencié / Auto-préférence et
droit de la concurrence. - L'affaire Google Shopping a
pu inspirer le souci de la Commission de prévenir tout
traitement différencié illégitime au profit des fournisseurs
ou de leur filiale. On se souvient en effet que l'Autorité
européenne a condamné le moteur de recherche pour
23. Par exemple, une commission plus élevée par transaction.
avoir manipulé son algorithme de façon à privilégier sa
filiale Google Shopping dans les recherches des internautes24
l'UE25
,
condamnation confirmée par le Tribunal de
puis par la Cour de justice26
Bronner est clairement écartée par la Cour, le comportement
en cause ne constituant pas un refus d'accès à une
infrastructure distincte des pages de résultats google27
.
S'agissant de l'effet de levier, le Tribunal, suivi par
la Cour, relève que « Google s'appuyait sur sa position
dominante sur le marché de la recherche générale pour
favoriser son propre service de comparaison de produits
24. Comm. UE, 27 juin 2017, aff. AT.39740, Google Search (Shopping).
25. Trib. UE 10 nov. 2021, Google LLC, Alphabet, Inc (Google Shopping), aff.
T-612/17, Europe 2021, comm. n° 17, obs. L. idot, JCP E 2021, n° 1545,
note a.-s. Choné-griMaLdi ; Ann. Droit de l'UE 2021, note L. arCeLin.
26. CJUE, 10 sept. 2024, aff. C-48/22 P.
27. « Il ressort de la jurisprudence issue de l'arrêt du 26 nov. 1998, Bronner
[C-7/97], que l'imposition des conditions mentionnées pt. 41 de cet arrêt
était justifiée par les circonstances propres à l'affaire ayant donné lieu
audit arrêt, qui consistaient en un refus par une entreprise dominante de
donner accès à un concurrent à une infrastructure qu'elle avait développée
pour les besoins de sa propre activité, à l'exclusion de tout autre
comportement. / En revanche, lorsqu'une entreprise dominante donne
accès à son infrastructure mais soumet cet accès, la fourniture de services
ou la vente de produits à des conditions inéquitables, les conditions
énoncées par la Cour pt. 41 de l'arrêt [Bronner] ne s'appliquent pas.
Certes, lorsque l'accès à une telle infrastructure, voire à un service ou à
un intrant, est indispensable pour permettre aux concurrents de l'entreprise
dominante d'opérer de manière rentable sur un marché en aval, il
est d'autant plus probable que des pratiques inéquitables sur ce marché
auront des effets anticoncurrentiels au moins potentiels et constitueront
un abus, au sens de l'art. 102 TFUE. Toutefois, s'agissant de pratiques
autres qu'un refus d'accès, l'absence d'un tel caractère indispensable
n'est pas déterminante en soi aux fins de l'examen de comportements
potentiellement abusifs de la part d'une entreprise dominante (arrêts du
25 mars 2021, Deutsche Telekom/Commission, C-152/19 P, [pt. 50],
ainsi que du 25 mars 2021, Slovak Telekom/Commission, C-165/19 P [pt.
50] et jurisprudence citée). / En effet, bien que de tels comportements
puissent être constitutifs d'une forme d'abus lorsqu'ils sont à même de
créer des effets anticoncurrentiels au moins potentiels, voire des effets
d'éviction, sur les marchés concernés, ils ne sauraient être assimilés à
un refus pur et simple de permettre à un concurrent d'accéder à une
infrastructure, dès lors que l'autorité de la concurrence ou la juridiction
nationale compétente n'aura pas à contraindre l'entreprise dominante à
donner accès à son infrastructure, cet accès ayant d'ores et déjà été
octroyé. Les mesures qui viendront à être prises dans un tel contexte
seront, partant, moins attentatoires à la liberté de contracter de l'entreprise
dominante et à son droit de propriété que le fait de la contraindre à
donner accès à son infrastructure lorsqu'elle la réservait pour les besoins
de sa propre activité (arrêts [Deutsche Telekom/Commission, pt. 51, et
Slovak Telekom/Commission, pt. 51). / Dans la mesure où, ainsi qu'il
a été relevé aux pts. 105 à 107 du présent arrêt, Google donne aux
comparateurs de produits concurrents accès à son service de recherche
générale et aux pages de résultats générales, mais soumet cet accès
à des conditions discriminatoires, les conditions établies au pt. 41 de
l'arrêt [Bronner] » (pt. 110 à 113).
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. La jurisprudence
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