Droit & Pratique professionnelle - Droit du marché numérique - 2e - 214

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sur le marché de la recherche spécialisée de comparaison
de produits, en valorisant le positionnement et
la présentation de ce comparateur et de ses résultats
dans ses pages de résultats générales, par rapport
aux services des comparateurs concurrents, dont les
résultats étaient, compte tenu de leurs caractéristiques
intrinsèques, enclins à être rétrogradés dans lesdites
pages, par des algorithmes d'ajustement » (pt. 167).
Même si le Tribunal de l'UE affirme que les effets de
levier pratiqués par une entreprise dominante ne sont
pas interdits en tant que tels par l'article 102 TFUE »,
et que « la seule position dominante d'une entreprise,
fût-elle de l'ampleur de celle de Google, n'implique
aucun reproche à l'égard de l'entreprise concernée,
même si elle projette de s'étendre sur un marché voisin,
les manœuvres déloyales de Google ont convaincu
les autorités de l'illicéité des pratiques : en favorisant
son propre comparateur de produits sur ses pages de
résultats générales par le biais d'une présentation et
d'un positionnement privilégiés, tout en reléguant, dans
ces pages, les résultats des comparateurs concurrents,
par le biais d'algorithmes de classement, Google s'est
écartée d'une concurrence par les mérites (pt. 175). En
effet, en raison de trois circonstances particulières, à
savoir, i) l'importance du trafic généré par le moteur de
recherche générale de Google pour les comparateurs
de produits, ii) le comportement des utilisateurs qui se
focalisent en général sur les premiers résultats ainsi que
iii) la proportion importante et le caractère non effectivement
remplaçable du trafic « détourné » dans le trafic
des comparateurs de produits, la pratique litigieuse était
de nature à conduire à un affaiblissement de la concurrence
sur le marché.
425. Auto-préférence et DMA. - Selon l'article 6
d) du DMA, le contrôleur d'accès s'abstient d'accorder,
en matière de classement, un traitement plus favorable
aux services et produits proposés par le contrôleur d'accès
lui-même ou par tout tiers appartenant à la même
entreprise, par rapport aux services ou produits similaires
d'un tiers, et applique des conditions équitables
et non discriminatoires à ce classement. Elle s'applique
aux « classements » entendus par le DMA et avant par
le Règlement P2B, comme « la priorité relative accordée
aux biens ou services proposés par le biais de services
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d'intermédiation en ligne ou de services de réseaux
sociaux en ligne, ou la pertinence reconnue aux résultats
de recherche par les moteurs de recherche en ligne,
tels qu'ils sont présentés, organisés ou communiqués,
respectivement, par les fournisseurs de services d'intermédiation
en ligne ou de services de réseaux sociaux en
ligne, ou par les fournisseurs de moteurs de recherche en
ligne, quels que soient les moyens technologiques utilisés
pour une telle présentation, organisation ou communication
». Le classement devrait ainsi couvrir toutes les
formes de priorité́ relative, dont l'affichage, la notation,
la création de liens hypertextes ou les résultats vocaux.
Les gatekeepers devront donc veiller à ce que par
exemple, les modérations des avis ou des étoiles accordés
aux produits ou services soient gérées de façon
équitable et non discriminatoire.
§ 3 * Équilibre des relations contractuelles
426. Équité/équilibre. - Bien que le Commission
insiste tout au long de la présentation du règlement
n° 2019/1150 du 20 juin 2019 promouvant l'équité et la
transparence pour les entreprises utilisatrices de services
d'intermédiation en ligne, sur la dépendance des entreprises
utilisatrices et l'équité, aucune disposition ne vient
imposer un équilibre des relations contractuelles, laissant
le soin aux États membres de s'en assurer. On lit ainsi
à l'article 1-4 que « le présent règlement est sans préjudice
des règles nationales qui, conformément au droit de
l'Union, interdisent ou sanctionnent les comportements
unilatéraux ou les pratiques commerciales déloyales,
dans la mesure où les aspects pertinents ne sont pas
régis par le présent règlement. Le présent règlement ne
porte pas atteinte au droit civil national, en particulier
au droit des contrats, tel que les règles relatives à la
validité, à la formation, aux effets ou à la résiliation d'un
contrat, dans la mesure où les règles du droit civil national
sont conformes au droit de l'Union et où les aspects
pertinents ne sont pas régis par le présent règlement ».
L'articulation avec le droit des pratiques restrictives du
Code de commerce semble donc assurée28
. Il est certain
28. V. en ce sens, mais sans être très clair, T. com. Paris, 28 mars 2022,
Google Play, n° 2018017655, JCP E 2022.1251, note S. Chaudouet.
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