Droit & Pratique professionnelle - Droit du marché numérique - 2e - 224

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rédaction prévue par le Code de commerce. Ce jugement,
désormais définitif, donne plus de moyens aux
victimes françaises de grands opérateurs internationaux.
Section 2 * Les relations avec les tiers
438. Sélection de mots-clefs. - Le système Google
Ads (ex AdWords) est un service payant de référencement
reposant sur l'achat de mots-clefs. Ce service
permet à tout opérateur économique, moyennant la
sélection d'un ou de plusieurs mots-clés, de faire
apparaître un lien promotionnel vers son site. Ce lien
promotionnel apparaît dans la rubrique « liens commerciaux
», qui est affichée soit en partie droite de l'écran,
à droite des résultats naturels, soit en partie supérieure
de l'écran, au-dessus desdits résultats. Comme l'explique
l'Autorité de la concurrence dans sa décision
n° 10-MC-0166
: « Les moteurs de recherche fournissent
leurs services gratuitement sur le marché grand public.
L'essentiel des revenus provient de la vente d'espace
publicitaire en ligne, activité évidemment liée à l'activité
première de moteur de recherche car la notoriété et
l'audience du moteur renforcent l'attractivité de la page
de recherche pour les annonceurs. Google Ads est le
nom du service de vente d'espace publicitaire offert par
Google. Il permet à l'annonceur d'associer un ou plusieurs
mots-clés à ses annonces. Le service AdWords
est basé sur un système d'enchères pour l'achat des
mots-clés. En pratique, les annonceurs enchérissent sur
des mots-clés afin qu'apparaisse un lien commercial,
à côté ou au-dessus des résultats naturels du moteur
Google si les mots-clés sont présents dans la requête de
l'internaute. L'annonceur paie alors pour chaque " clic "
effectué sur les liens commerciaux (on parle de " coût
par clic " ). Les activités de moteur de recherche et de
fourniture d'espaces publicitaires constituent les deux
versants d'un marché " biface " , où la réussite de la première
conditionne l'attractivité de la seconde ».
439. Droit des marques. - L'affaire Vuitton a
donné l'occasion aux juridictions françaises comme
66. ADLC, déc. n° 10-MC-01, 30 juin 2010, relative à la demande de mesures
conservatoires présentée par la société Navx. - V. aussi ADLC, avis
n° 10-A-29, 14 déc. 2010, sur le fonctionnement concurrentiel de la
publicité en ligne.
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européennes de se prononcer sur l'emploi du nom de
marque comme mot-clef de référencement. En 2003,
Vuitton avait constaté que, lors de l'utilisation du moteur
de recherche de Google, la saisie par les internautes des
termes constituant ses marques faisait apparaître, dans
la rubrique « liens commerciaux », des liens vers des
sites proposant des imitations de produits de Vuitton.
Condamnée dans un premier temps pour contrefaçon67
,
la Cour de cassation avait sursis à statuer et saisi la
CJUE d'une série de questions préjudicielles visant à
savoir si Vuitton pouvait interdire à Google et son service
AdWords d'utiliser sa marque. Dans sa réponse donnée
le 23 mars 201068
, la Cour de justice conclut que « le titulaire
d'une marque est habilité à interdire à un annonceur
de faire, à partir d'un mot-clé identique à ladite marque
que cet annonceur a sans le consentement dudit titulaire
sélectionné dans le cadre d'un service de référencement
sur internet, de la publicité pour des produits ou des
services identiques à ceux pour lesquels ladite marque
est enregistrée, lorsque ladite publicité ne permet pas ou
permet seulement difficilement à l'internaute moyen de
savoir si les produits ou les services visés par l'annonce
proviennent du titulaire de la marque ou d'une entreprise
économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d'un
tiers »69
. L'existence d'un risque de confusion est donc
déterminante. La Cour de cassation a reçu cette jurisprudence
dans son arrêt du 13 juillet 2010 et a confirmé
l'approche dans un arrêt du 25 septembre 2012 : « les
annonces, qui sont classées sous la rubrique " liens commerciaux "
et qui s'affichent sur une colonne nettement
séparée de celle afférente aux résultats naturels de la
recherche effectuée, avec ces mots-clés, sur le moteur
de recherche de Google, comportent des messages qui,
en eux-mêmes, se limitent à désigner le produit promu
en des termes génériques ou à promettre des remises,
sans référence implicite ou explicite aux marques, et
sont chacune suivies de l'indication, en couleur, d'un
nom de domaine ne présentant aucun rattachement
avec la société Auto lES ; la cour d'appel, qui en a
67. TGI Paris, 4 févr. 2005 ; CA Paris, 28 juin 2006.
68. CJUE, 23 mars 2010, aff. jtes C-236/08 à C-238/08, Rec. CJUE, 2010, I,
p. 2417 ; JCP E 2010, act. 186, aperçu rapide M. sChaFFner.
69. Dans le même sens, v. CJUE, 8 juill. 2010, aff. C-558/08, Portakabi/
Primakabin, Comm. com. électr. 2010, comm. 93.

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