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LES ACTEURS
§ 3 * La notion d'hébergeur
20. Évolution. - « L'apparition de nouveaux acteurs
(réseaux sociaux et moteurs de recherche) qui, en
tant qu'intermédiaires actifs permettant le partage de
contenus et en accélérant l'accès par leurs processus
algorithmiques de hiérarchisation et d'optimisation, ne
se bornent pas à un rôle purement technique, sans
pour autant pouvoir être qualifiés d'éditeurs de contenus,
rend le régime actuel, fondé sur la neutralité des
prestataires de services de communication au public
en ligne à l'égard des contenus, en partie dépassé »8
.
Cette observation du Conseil d'État montre à quel point
la notion d'hébergeur telle qu'elle était définie en 2000
dans la directive Commerce électronique - révisée par
le Règlement DSA - est aujourd'hui étriquée, rendant
son régime initial inadapté et mouvant.
A. Définition de la notion d'hébergeur
21. Définition légale. - L'hébergement est défini
par le DSA comme l'activité consistant à « stocker des
informations fournies par un destinataire du service »
(art. 6-1), ce qui rejoint la conception retenue par la
directive de 2000 et la LCEN pour qui l'hébergement
était l'activité des « personnes physiques ou morales qui
assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition
du public par des services de communication au public
en ligne, le stockage de signaux, d'écrits, d'images, de
sons ou de messages de toute nature fournis par des
destinataires de ces services » (anc. art. 6, 1, 2°, LCEN).
La notion de stockage est fondamentale et la jurisprudence
antérieure au DSA l'avait fait évoluer, élargissant
du même coup la catégorie des hébergeurs.
22. Du web 1.0 au web 2.0. - Dans les années
1990, ce qui a été appelé après coup le web 1.0 était
linéaire et statique, et ne permettait à l'internaute que
de consommer de l'information. À partir des années
2000, s'est développé le web 2.0, véritable révolution
rendant l'internaute lui-même producteur d'informations,
de contenus. Ce web participatif ou web social porte
en lui-même le meilleur comme le pire : les contenus
8. Conseil d'État, Avis sur la proposition de loi visant à lutter contre la haine
sur internet, 16 mai 2019.
diffusés peuvent contrevenir aux règles d'ordre public
ou encore violer des droits d'origine privée comme les
droits d'auteur. L'éditeur peut voir sa responsabilité
engagée mais non (sous conditions) l'hébergeur, ce
qui explique les débats autour de l'inclusion dans le
périmètre de la notion de nouveaux acteurs du web 2.0
comme les réseaux sociaux, les moteurs de recherche
et autres plateformes.
23. Critère du rôle actif. - Pour répondre aux nouvelles
interrogations, la Cour de justice a développé le
critère du « rôle actif », dans son arrêt Google Adwords
de 20109
. Google était mis en cause pour son système
AdWords, un outil publicitaire qui permet d'afficher des
annonces - avec un lien vers le site de l'annonceur - en
réponse aux mots-clés saisis par l'internaute dans le
moteur de recherche Google. Service de référencement
payant, le système est lucratif pour Google. Pouvait-il
bénéficier du régime de responsabilité atténuée prévu
pour l'activité d'hébergement ? La Cour a renvoyé aux
juridictions nationales le soin de vérifier si Google « n'a
pas joué un rôle actif de nature à lui confier une connaissance
ou un contrôle des données stockées » :
« les dérogations en matière de responsabilité prévues
par cette directive [directive de 2000] ne couvrent que
les cas où l'activité du prestataire de services dans le
cadre de la société de l'information revêt un caractère
" purement technique, automatique et passif " , impliquant
que ledit prestataire " n'a pas la connaissance ni
le contrôle des informations transmises ou stockées " .
Dès lors, afin de vérifier si la responsabilité du prestataire
du service de référencement pourrait être limitée au titre
de l'article 14 de la directive n° 2000/31, il convient
d'examiner si le rôle exercé par ledit prestataire est
neutre, en ce que son comportement est purement technique,
automatique et passif, impliquant l'absence de
connaissance ou de contrôle des données qu'il stocke ».
L'exploitant joue un rôle actif quand « il prête une assistance
constante laquelle consiste notamment à optimiser
la présentation des offres à la vente en cause ou à
promouvoir celles-ci »10
.
9. CJUE, 23 mars 2010, aff. jtes. C-236/08 à C-238/08, Google.
10. CJUE, 12 juill. 2011, aff. C-324/09, L'Oréal c/ Ebay.
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