Droit & Pratique professionnelle - Droit du marché numérique - 2e - 45

LE CONTRÔLE DE LA STRUCTURE DU MARCHÉ NUMÉRIQUE
effets : effets de verrou, de renversement, et du " vainqueur
qui remporte tout " . Une autre barrière structurelle
est celle des données. En effet, l'exploitation des
données permet de fournir des produits personnalisés
aux consommateurs. En plus d'alimenter les effets de
réseau, l'exploitation des données implique des effets
d'échelle et d'envergure, ce qui renforce la position de
marché de la firme établie. Les données peuvent d'ailleurs
devenir une ressource essentielle que les entrants
pourront difficilement reproduire »31
. S'agissant de ces
données, leur accessibilité occupe une place centrale
comme en conviennent les autorités de concurrence32
et le législateur, et comme cela a été maintes fois étudié.
L'on peut s'arrêter en revanche sur la relation entre
l'accès aux données (et au marché) et le droit à la portabilité
consacré à l'article 20 du RGPD et renforcé à
l'article 9 du DMA :
« Le contrôleur d'accès assure aux utilisateurs finaux et
aux tiers autorisés par un utilisateur final, à leur demande
et gratuitement, la portabilité́ effective des données fournies
par l'utilisateur final ou générées par l'activité de
l'utilisateur final dans le cadre de l'utilisation du service
de plateforme essentiel concerné, y compris en
fournissant gratuitement des outils facilitant l'exercice
effectif de cette portabilité des données, et notamment
en octroyant un accès continu et en temps réel à ces
données ».
Ce droit peut être un nouvel outil permettant un plus
grand accès aux données des utilisateurs et est perçu
comme un instrument pro concurrentiel.
Néanmoins, on ne saurait lui conférer une portée générale.
Par exemple, il ne peut être qu'imparfaitement
pris en compte pour apprécier la position de Meta : en
effet, ce droit est très limité puisque l'utilisateur ne peut
transférer ses données, ses pages partagées et commentées...
si ses amis mentionnés s'y opposent ! De
même, il peut sembler difficile pour un professionnel de
récupérer et d'utiliser les avis en ligne déposés par des
consommateurs, rendant alors le changement de plateforme
de référencement plus difficile. L'interopérabilité,
31. J.-M. ZogheiB, « Barrière à l'entrée », Dictionnaire, Concurrences.
32. ADLC et Bundeskartellamt, Données et droit de la concurrence,
étude 11 mai 2016.
exigée par le DMA du moins pour les OTT (art. 7-1), peut
en revanche être plus utile dans ce cas.
62. Contestabilité des positions des GAFAM/
MAMAA ? - Les effets de réseau et les économies
d'échelle semblent ancrer les positions dominantes des
géants numériques. Google ou Meta paraissent ainsi difficiles
à détrôner dans le secteur de la publicité sur internet,
comme l'observe déjà l'Autorité de la concurrence
en 201833
. Mais le passé a montré qu'aucun opérateur
n'est à l'abri d'une innovation disruptive le reléguant au
second rôle34
. L'évolution des technologies et des usages
peuvent garantir une certaine contestabilité essentielle
des positions des géants35
moindres36
conduire à se passer d'intermédiaire dans tous les secteurs37
,
trois facteurs peuvent être cités parmi d'autres38
.
63. Réactions. - En premier lieu, les partenaires
et usagers peuvent réagir. Des alliances de marques
médias (Gravity, Skyline) ou de retail (partenariat entre
Carrefour et Netflix par exemple) cherchent à contrer
l'hégémonie des GAFAM tandis que les individus sont
eux aujourd'hui plus sensibilisés à l'utilisation de leurs
données personnelles par les opérateurs numériques.
Cette attention prend deux directions. D'une part, ils
sont plus inquiets quant à la collecte et au traitement de
leurs données sans leur consentement. Mieux informés
de leurs droits, ils cherchent à les faire respecter même
si, en pratique, cela reste encore compliqué et parfois
même tronqué par l'usage de Dark Patterns pourtant
33. ADLC, avis n° 18-A-03, 6 mars 2018, portant sur l'exploitation des données
dans le secteur de la publicité sur internet, RLC n° 74/2018, note
L. arCeLin.
34. Par ex. à la fin des années 1990, Nokia semblait occuper une place indéfectible
sur le marché des téléphones portable, jusqu'à ce qu'il soit laissé
pour compte par la révolution du smartphone une décennie plus tard.
35. J. tiroLe, Competition and the Industrial Challenge fort the Digital Age,
3 avr. 2020.
36. V. L. arCeLin, note sous ADLC, avis n° 18-A-03, 6 mars 2018, portant
sur l'exploitation des données dans le secteur de la publicité sur internet,
op. cit.
37. Et la question de la gestion des données sera centrale. V. T. SChrePeL, Is
Blockchain the death of antitrust law ? The Blockchain antitrust paradox,
p. 20. V. aussi, L. gayard, Darknet GAFA Bitcoin. L'anonymat est un choix,
Slatkine & Cie, 2018, p. 267.
38. V. L. arCeLin, « Le droit de la concurrence mis à l'épreuve du numérique »,
JCP E 2019, p. 1493.
45
. Outre (mais non des
) le phénomène de la blockchain qui pourrait
Droit & Pratique professionnelle - Droit du marché numérique - 2e

Table des matières de la publication Droit & Pratique professionnelle - Droit du marché numérique - 2e
