Droit & Pratique professionnelle - Droit du marché numérique - 2e - 53

LE CONTRÔLE DE LA STRUCTURE DU MARCHÉ NUMÉRIQUE
d'une part, et à la répression des pratiques anticoncurrentielles
d'autre part, étant incompatibles et inconciliables
entre elles, elle ne pouvait, sur le fondement de
l'article L. 420-2 du Code de commerce, considérer
qu'une concentration, même si celle-ci n'atteint pas les
seuils nationaux fixés à l'article L. 430-2 du Code de
commerce imposant une notification obligatoire, constitue,
en elle-même, un abus de position dominante.
79. Question préjudicielle. - Saisie en appel par
Towercast, la cour d'appel de Paris posa une question
préjudicielle à la Cour de justice concernant l'articulation
du règlement sur les concentrations et l'article 102
TFUE78
:
« L'article 21, paragraphe 1, du règlement n° 139/2004
doit (il) être interprété en ce sens qu'il s'oppose à ce
qu'une opération de concentration d'entreprises,
dépourvue de dimension communautaire, au sens de
l'article 1er
de ce règlement, située en dessous des
seuils de contrôle ex ante obligatoire prévus par le droit
national et n'ayant pas donné lieu à un renvoi à la Commission
en application de l'article 22 dudit règlement,
soit analysée par une autorité nationale de concurrence
comme constitutive d'un abus de position dominante
prohibé à l'article 102 TFUE au regard de la structure de
la concurrence sur un marché de dimension nationale ».
Suivant les conclusions de l'avocate générale Kokott79
la Cour de justice répond par la négative80
,
: le droit européen
des abus de position dominante peut s'appliquer à
une opération de concentration passant sous les seuils
prévus par le règlement sur les concentrations et ne
faisant pas non plus l'objet d'un renvoi article 22.
Comme l'exige la jurisprudence constante, la Cour commence
par analyser la lettre et le contexte de l'article 21
§ 1. Si le texte précise bien que le règlement est seul
applicable aux concentrations définies par l'article 3 du
Règlement, rien n'est dit s'agissant de l'application du
droit primaire, en particulier de l'article 102 TFUE. Sur la
genèse du texte, la Cour s'appuie sur le considérant 7
78. CA Paris, 1er
juillet 2021, n° 20/04300.
79. Concl. 13 oct. 2022.
80. CJUE, 16 mars 2023, aff. C-449/21, Towercast, Europe 2023, comm.
n° 174, obs. L. idot ; RLC 129/2023, p. 40, note Q. CoLoMBier.
du règlement de 2004 selon lequel les autres règlements
mettant en œuvre le droit de la concurrence cessent,
en principe, d'être applicables à l'ensemble des opérations
de concentration (pt. 35). Quant aux objectifs du
règlement, fondé, rappelle la Cour, sur la double base
juridique des articles 103 et 352 du TFUE, il doit être
entendu comme faisant « partie d'un ensemble législatif
visant à mettre en œuvre les articles 101 et 102 TFUE
ainsi qu'à établir un système de contrôle garantissant
que la concurrence n'est pas faussée dans le marché
intérieur de l'Union » (pt. 39). Dès lors,
« Si le fonctionnement et l'économie de la protection
offerte par le droit de l'Union contre les distorsions de
concurrence éventuellement induites par les opérations
de concentration vont, pour des raisons de sécurité
juridique, dans le sens d'une application prioritaire du
mécanisme de contrôle préalable des concentrations
telles que définies à l'article 3 du règlement n° 139/2004,
cela ne saurait pour autant exclure la possibilité pour
une autorité de la concurrence d'appréhender, dans certaines
circonstances, une opération de concentration
sous l'angle de l'article 102 TFUE » (pt. 40).
Surtout, l'article 102 est d'effet direct et son application
n'est pas subordonnée à l'adoption préalable d'un
règlement procédural. L'inapplicabilité du règlement
1/2003 aux opérations de concentrations n'exclut pas
l'application de l'article 102 par les autorités nationales
de concurrence à de telles opérations de dimension
non européenne, selon alors leurs propres règles
procédurales.
Si la Cour admet que la concentration en deçà des seuils
peut être appréhendée ex post par le droit des abus de
position dominante, reste à envisager les conditions de
l'abus. L'autorité saisie est ainsi invitée à vérifier que
« l'acquéreur qui est en position dominante sur un marché
donné et qui a pris le contrôle d'une autre entreprise
sur ce marché a, par ce comportement, entravé
substantiellement la concurrence sur ledit marché. À cet
égard, le seul constat du renforcement de la position
d'une entreprise ne suffit pas pour retenir la qualification
d'un abus, puisqu'il faut établir que le degré de
domination ainsi atteint entraverait substantiellement la
concurrence, c'est-à-dire ne laisserait subsister que des
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