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JUGER L'ÉTAT
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Conclusion de la seconde Partie
718. Il n'était pas évident que le concept de gouvernement de fait pût aspirer à
devenir utile juridiquement. En raison de son utilisation politique initiale qui en faisait
un instrument privilégié pour le jusnaturalisme, et de son caractère fuyant inclinant le
normativisme à le rejeter méthodiquement, la partie n'était pas jouée d'avance. De
fait, les acteurs ont toujours eu du mal à s'en saisir et ne l'ont parfois mobilisé que
par opportunisme. Pourtant, les transitions constitutionnelles, entre la Révolution et la
Libération, ont engendré le besoin d'un outil explicatif assez souple pour s'adapter
aux fluctuations juridiques, mais assez spécifique pour pouvoir être saisi par le droit.
719. L'étude des régimes juridiques qui ont été successivement appliqués aux
gouvernements de fait accentue les conclusions tirées à propos de la détermination
de ses critères. La distinction qui s'affirme entre l'utilisation politique du gouvernement
de fait, c'est-à-dire l'usurpation, illégitime et hors du droit, et son utilisation
institutionnelle - un organe de l'État certes illégal, mais légitime -, engendre des
conséquences juridiques majeures. À mesure que la nullité substantielle des actes est
critiquée, le droit s'empare des périodes de révolutions ou de changements informels
de gouvernements pour régir la transition. Le régime juridique du gouvernement de
fait se précise donc. Il manque de finesse aux entournures, mais on peut constater une
tendance, au lendemain de bouleversements institutionnels, à la reconnaissance d'une
validité conditionnelle, voire parfois une validité de principe, de ses actes. Il demeure
impossible de définir avec précision la nature de ses pouvoirs, mais il est possible de
chercher à les typifier. On constate alors que d'une révolution à l'autre, les discours
évoluent. L'exercice ouvertement révolutionnaire du pouvoir perd de sa pertinence à
partir de la fin du XIX
e siècle et fait courir le risque au gouvernement sans titre d'être
appréhendé comme une usurpation. Les larges pouvoirs dont il peut se prévaloir sont
donc compensés par l'appréciation de ses actes a posteriori, mais aussi par les
comptes qu'il devra rendre. La responsabilité n'épargne ni les hommes - qui doivent
la plupart du temps assumer devant la justice pénale d'exception d'avoir soutenu un
gouvernement de fait, puis de s'y être opposé - ni l'État. Le principe de continuité
impose à ce dernier, dans des proportions variables, qu'il assume la responsabilité
des actes d'un gouvernement de fait tant sur le plan international qu'administratif.
720. La résurgence du régime juridique de l'usurpation montre toutefois que ce
simulacre plane régulièrement sur les transitions constitutionnelles. L'encadrement
des compétences du gouvernement de fait, comme la détermination des responsabilités
qui lui sont imputables sont alors reléguées à la nullité et à la trahison ou la sédition.
On comprend que la notion d'usurpation fait office d'épouvantail politique pour
éviter de reconnaître un gouvernement jugé inique. L'effet regrettable est qu'elle
quitte le domaine purement politique pour interférer avec le régime juridique du gouvernement
de fait. Or, empêcher le droit de se saisir des périodes condamnables juridiquement
revient à courir le risque de sacrifier le citoyen qui pourrait en être victime
sur l'autel d'une continuité fictive de l'État ; une continuité dont on a vu qu'elle pouvait
être assurée juridiquement sans faire appel à l'usurpation. Il semble pourtant que
cette dernière soit vouée à perdurer pour permettre à l'État d'exorciser les démons
qu'il n'a pu prévenir. Comme si laisser planer le spectre de l'usurpation revenait à la
proscrire.

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