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ILLÉGALITÉ CONSTITUTIONNELLE
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légitimité »16. Ainsi, il ne cherche pas à tracer une frontière entre légalité et illégalité,
mais entre légitimité et illégitimité.
78. Les débats du 26 août, qui viennent préciser la terminologie des révolutionnaires,
mettent davantage en lumière cette interprétation réductionniste de la légitimité. En
sus de la volonté populaire, la légitimité de l'ordre constitutionnel est subordonnée à son
contenu. En effet, cette séance entérine le vote de la Déclaration des Droits de l'Homme
et du Citoyen et spécifiquement de son article 16 : « [t]oute société dans laquelle la
garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n'apas de
constitution »17. Cette lecture substantielle du rôle de la constitution confirme et enrichit
les propos deMounier sur le gouvernement de fait en apportant les précisions nécessaires
pour en comprendre la portée18. Le syllogisme devient : si le gouvernement de fait
(illégitime) est celui qui n'est pas doté d'une constitution ; et si une constitution se caractérise
par la garantie des droits de l'homme et le respect de la volonté du peuple ; alors le
gouvernement qui ne se fonde pas sur la volonté nationale et les droits de l'homme est
un gouvernement de fait. La validité du titre du gouvernement repose ainsi sur un principe
de légitimité politique. En l'occurrence, il s'agit d'un impératif issu d'un droit supérieur
et extérieur au gouvernement (les droits de l'homme), réminiscence d'une mission
de justice qui s'impose aux gouvernants. En ce sens, la légitimité emporte bien la légalité
puisqu'elle est nécessaire et suffisante pour conférer le droit de gouverner. Les révolutionnaires
renouent d'ailleurs avec cette rhétorique quelques années après : le 10 octobre
1793 (19 vendémiaire an II), si la légalité est formellement suspendue jusqu'à la paix
lorsque le gouvernement est proclamé révolutionnaire, c'est au nom d'une nécessité
qui fait perdurer la légitimité du gouvernement19. En cohérence avec l'ordre juridique
révolutionnaire, les acteurs politiques admettent la résistance à l'oppression dans un
grand nombre de projets de déclarations des droits proposés en 1789, symbole d'un
droit supérieur opposable aux lois positives20.
79. Dans les débats relatifs au vote de l'article 16 de la Déclaration des Droits de
l'Homme et du Citoyen, il est possible de dégager trois principes inhérents à la
une loi constitutionnelle qui se distinguait de la loi ordinaire par le seul et unique fait qu'elle était modifiée
selon une procédure particulière (critère formel de la révision), dont l'aménagement permettait de qualifier
le type de Constitution (rigide ou souple selon les cas) » (O. BEAUD, « Constitution et droit constitutionnel »,
Dictionnaire de la culture juridique, op. cit., p. 258).
16. Divorce que l'on retrouve dans une conception positiviste de la notion de constitution. Comme
l'explique Olivier Beaud, « [l]e positivisme constitutionnel, qui est soucieux d'observer scientifiquement
les faits (la réalité politique ou juridique), considère qu'un texte ayant la forme juridique d'une loi constitutionnelle
doit être décrit comme une constitution. En revanche, selon le constitutionnalisme, qui vise à
défendre la liberté individuelle au moyen de la constitution, toute véritable constitution est juste [...], c'està-dire
qu'elle reconnaît les principes suprapositifs, les droits de l'homme et la séparation des pouvoirs,
destinés à fixer des bornes au pouvoir. Il y aurait donc, du point de vue conceptuel, un conflit entre le
constitutionnalisme et la constitution du positivisme constitutionnel » (O. BEAUD, « Constitution et droit
constitutionnel », Dictionnaire de la philosophie politique, op. cit., p. 133).
17. Art. 16 DDHC, A.P., 1, 8, 489.
18. Lui-même semblait déjà partager cette vision consacrée par l'article 16 de la DDHC lorsqu'il
affirmait, dans le projet de déclaration personnel qu'il présenta fin juillet 1789, que « [l]e gouvernement
doit protéger les droits & prescrire les devoirs. [...] Il doit surtout garantir les droits imprescriptibles qui
appartiennent à tous les hommes, tels que la liberté, la propriété, la sûreté, le soin de son honneur et de sa
vie, la libre communication de ses pensées, la résistance à l'oppression ». V. art. IV de la Déclaration des
droits de l'homme et du citoyen, par M. Mounier, Versailles, Baudoin, 1789, f. 2 ; v. aussi : S. RIALS, La
déclaration des droits de l'homme et du citoyen, Paris, Hachette, 1988, p. 606-607.
19. Pour plus de détails à ce propos : cf. Partie I - Titre I - Chapitre 2, nº 148 et s.
20. S. RIALS, La déclaration des droits de l'homme et du citoyen, op. cit., p. 399.
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