Bibliothèque constitutionnelle et de science politique - Tome 171 - La représentation coutumière en droit constitutionnel canadien et français - 94

94 LA REPRÉSENTATION COUTUMIÈRE EN DROIT CONSTITUTIONNEL CANADIEN ET FRANÇAIS
la Nouvelle-France sont principalement « la Coutume de Paris, les édits et ordonnances
royaux [...], la doctrine et la jurisprudence françaises, la jurisprudence et
la législation locales et, dans une moindre mesure, le droit romain »145
. Une fois
vaincus, les Français de l'ancienne Nouvelle-France peuvent conserver leur tradition
civiliste de 1760 à 1764. Entre 1764 et 1774, selon les termes du Traité de
Paris, de la Proclamation royale de 1763 et de l'Ordonnance du 17 septembre 1764
établissant des cours civiles, l'essentiel du droit privé doit être remplacé par la
common law. Cependant, face aux pressions des Canadiens, à la suite de la signature
de l'Acte de Québec de 1774, le droit public demeure anglais, mais le droit
privé redevient celui qu'il était avant la conquête. En d'autres termes : « entre 1760
et 1764, les premiers colons britanniques doivent s'adapter au droit privé français
; c'est ensuite au tour des Canadiens d'apprendre à vivre sous la common law
entre 1764 et 1775 ; enfin, les Britanniques doivent de nouveau composer avec
l'ancien droit français, et notamment la Coutume, à partir de 1775 »146
. Comme
l'affirme le professeur Donald Fyson, « remplacer entièrement le droit et la
culture juridique d'une société, et notamment le droit privé, n'est pas une chose
aisée, même dans une petite société comme le Québec du XVIIIe
siècle »147
. Parallèlement,
le droit positif concernant les systèmes de représentation autochtones
évolue aussi.
tions avec les autochtones148
niers et les Britanniques au XVIIe siècle149
finalement :
127. La Proclamation royale de 1763 établit le cadre constitutionnel des rela.
Après plusieurs périodes de conflits entre ces der,
le texte constitutionnel reconnaît
Attendu qu'il est juste, raisonnable et essentiel pour Notre intérêt et la
sécurité de Nos colonies de prendre des mesures pour assurer aux nations ou
tribus sauvages qui sont en relations avec Nous et qui vivent sous Notre protection,
la possession entière et paisible des parties de Nos possessions et territoires
qui ont été ni concédées ni achetées et ont été réservées pour ces tribus
ou quelques-unes d'entre elles comme territoires de chasse, nous enjoignons à
tout gouverneur et à tout commandant en chef [...] de n'accorder sous aucun
prétexte des permis d'arpentage ni aucun titre de propriété sur les terres [...] qui
ont été ni cédées ni achetées par Nous, tel que susmentionné, et ont été réservées
pour les tribus sauvages susdites ou quelques-unes d'entre elles.
145. Ibid., p. 157.
146. Donald Fyson, « De la common law à la Coutume de Paris : les nouveaux habitants britanniques
du Québec et le droit civil français, 1764-1775 », op. cit., p. 161.
147. Ibid., p. 171.
148. Aujourd'hui, la Proclamation royale de 1763, texte clef cité par la Charte canadienne des
droits et libertés de 1982, est toujours régulièrement invoquée par les autochtones de l'est du Canada
devant les tribunaux dans le processus de reconquête de leurs terres et d'une certaine autonomie gouvernementale.
Voir, par exemple, la décision de la Cour d'appel d'Angleterre et du Pays de Galles :
The Queen v. The Secretary of State for Foreign and Commonwealth Affairs, [1981] 4 C.N.L.R. 86. Voir
aussi, Loi constitutionnelle de 1982 (R-U), constituant l'annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada
(R-U), 1982, c 11. Partie 1, Charte canadienne des droits et libertés, art. 25 : « Le fait que la présente
charte garantit certains droits et libertés ne porte pas atteinte aux droits ou libertés - ancestraux, issus
de traités ou autres - des peuples autochtones du Canada, notamment : a) aux droits ou libertés reconnus
par la Proclamation royale du 7 octobre 1763 ».
149. Et plus particulièrement de 1606 à 1662. Voir Michel Morin, L'usurpation de la souveraineté
autochtone : le cas des peuples de la Nouvelle-France et des colonies anglaises de l'Amérique du
Nord, op. cit., p. 106-113.

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