Bibliothèque de droit privé - Tome 656 - L’intérêt général comme limite aux droits fondamentaux - 305

LES EFFETS SUR LES SOURCES DU DROIT
305
A. LE RÔLE TRADITIONNEL DU LÉGISLATEUR :
L'ÉLABORATION DE LA LOI
ET LE CHOIX DES ENJEUX D'INTÉRÊT GÉNÉRAL POURSUIVIS
515. Le législateur, compétent pour la détermination de l'intérêt général dans
la loi. L'objectif poursuivi par la loi doit, en principe, être d'intérêt général5
: il doit ainsi choisir les différents enjeux que porte la règle. Dans une
, est réalisée par le législateur8
. Le
législateur est traditionnellement celui qui est chargé de la sélection de cet intérêt
général6
conception classique, la détermination des objectifs de la règle, par l'expression de
la volonté générale7
de l'enjeu d'intérêt général substantiel poursuivi par la règle.
516. La balance abstraite des intérêts effectuée par le législateur. L'élaboration
de la règle et le choix de l'objectif poursuivi procèdent en principe d'une
balance des intérêts, effectuée abstraitement et en amont, par le législateur9
. Ce
dernier a pour mission, en présence d'intérêts souvent contradictoires et inconciliables,
de choisir celui qui doit primer, en prévoyant, si nécessaire, des exceptions
permettant d'apporter la souplesse indispensable à une prise en compte de la réalité
compatible avec le respect de l'égalité devant la loi10
. Dès 1804, Portalis avait
évoqué cette nécessité de la délicate balance des intérêts pour l'élaboration de la
règle : « Le législateur exerce moins une autorité qu'un sacerdoce. Il ne doit point
perdre de vue que les lois sont faites pour les hommes, et non les hommes pour les
lois ; qu'elles doivent être adaptées au caractère, aux habitudes, à la situation du
peuple pour lequel elles sont faites [...] »11
. Ainsi, lorsque le juge effectue un
contrôle de proportionnalité in abstracto, il reconstitue le raisonnement qui
devrait en théorie guider le législateur dans son choix. Cela le conduit à se mettre
à la place du législateur pour évaluer si la décision qui a été prise est acceptable.
517. Le consensus et l'arbitrage. L'élaboration de la loi serait donc un subtil
équilibre entre le « consensus qui permettra [...] de présenter [...] une solution
unique » et « l'arbitrage » de nature à « trancher » un éventuel « désaccord »12
traces de ces différents débats peuvent se retrouver dans les divers travaux
préparatoires13
. Le législateur peut même choisir de ne pas régler tous les cas et de
5. Sur ce point, v. supra, n° 8.
6. Sur la place du pouvoir exécutif dans l'élaboration contemporaine de la loi, v. C. Berthier,
thèse préc., n° 261 et s., p. 397 et s.
7. B. Mathieu, « Les rôles du juge... », art. préc., spéc. p. 41.
8. L'idée semble faire l'unanimité et il serait impossible de citer toutes les références sur le sujet, mais
pour quelques exemples non-exhaustifs : B. Mathieu, « Les rôles du juge ... », art. préc., spéc. p. 41 et 42 ;
Conseil d'État - L'intérêt général, op. cit., p. 263 ; J.-M. Pontier, « L'intérêt général existe-t-il encore ? »,
art. préc. ; G. Vedel et P. Delvolvé, Droit administratif, op. cit., p. 518 ; F. Saint-Bonnet, « L'intérêt général
dans l'ancien droit constitutionnel », art. préc., spéc. p. 20 ; F. Chénedé, « Le Droit à l'épreuve... », art. préc.,
n° 21, p. 178 ; F. Rangeon, thèse préc., p. 20 ; G. Merland, thèse préc., p. 108 ; M.-P. Deswarte, « L'intérêt
général dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel », art. préc., spéc. p. 28.
9. P. Jestaz, « Pour une définition du droit empruntée à l'ordre des beaux-arts »,
RTD civ. 1979.480, spéc. p. 490.
10. Sur l'articulation entre le principe et l'exception dans la règle du point de vue de l'intérêt
général, v. infra, n° 789.
11. J.-M.-E. Portalis, Discours préliminaire..., op. cit., p. 14.
12. D. Rémy, Légistique - L'art de faire les lois, Romillat, 1994, n° 9, p. 24 ; v. aussi P. Jestaz,
« Pour une définition... », art. préc., spéc. p. 490, évoque cet arbitrage des intérêts nécessaire à l'élaboration
de la loi.
13. D. Rémy, Légistique..., op. cit., n° 64, p. 72.
. Les
: c'est à lui que revient le choix
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