Bibliothèque de droit privé - Tome 656 - L’intérêt général comme limite aux droits fondamentaux - 486

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L'INTÉRÊT GÉNÉRAL COMME LIMITE AUX DROITS FONDAMENTAUX
ensuite, et dans une logique inverse visant à assurer son maintien, faire entrer le
juge dans une logique de casuistique pour résoudre les conflits entre l'application
des lois aux cas particuliers et les droits fondamentaux (§2). Enfin, le changement
dans les raisonnements du juge, en particulier de la Cour de cassation, à travers
l'intégration dans la technique de cassation de l'erreur manifeste d'appréciation,
peut constituer une piste intéressante (§3).
§ 1. LA PROPOSITION D'ABANDON
DU CONTRÔLE DE PROPORTIONNALITÉ IN CONCRETO
874. Contrôle abstrait, contrôle concret et marge nationale d'appréciation.
Lequel des deux contrôles, in concreto ou in abstracto, protège mieux le principe
de subsidiarité et la marge d'appréciation des États ? La réponse à cette question
est loin d'être évidente. Si le contrôle in concreto semble plus intrusif en ce qu'il
permet un « cas par cas » qui ne garantit en aucune façon l'application de la règle,
le contrôle in abstracto fait entrer le juge dans le détail du raisonnement et des
considérations ayant guidé à l'élaboration de la règle ; il empiète donc davantage
sur les fonctions du législateur3
au contrôle abstrait, plus ancien, soit qu'il soit en réalité considéré comme moins
attentatoire à la logique institutionnelle, il semble que ce soit le contrôle in concreto
qui soit le plus fustigé4
. Une telle vision rejoint celle de Monsieur le président
Bruno Pireyre qui souligne, dans son explication de la pratique du contrôle
de conventionnalité devant la deuxième chambre civile de la Cour de cassation,
que les règles procédurales ne doivent pas faire l'objet d'un contrôle in concreto et
que le principe de subsidiarité impose que la Cour européenne n'interprète pas les
dispositions internes5
.
875. Les difficultés du contrôle in concreto. Il semble que le contrôle
. Le contrôle
in concreto soit l'aspect de la proportionnalité qui pose les difficultés les plus
importantes, tant du point de vue des sources, que du fond du droit6
abstrait, plus ancien et entériné par les juridictions françaises à travers la question
prioritaire de constitutionnalité, apparaît mieux accepté par la doctrine et
mieux maîtrisé par les différents juges qui y recourent. Dès lors, il semble
aujourd'hui illusoire, voire illégitime, de le remettre en cause. À l'inverse, le
contrôle in concreto, qui ne date que d'une dizaine d'années, apparaît moins
ancré dans les pratiques - en témoigne la politique jurisprudentielle de la deuxième
chambre civile7
récents cherchent encore des solutions pour en limiter les effets indésirables8
- et demeure source de nombreux débats. Des articles
. Si
le contrôle in abstracto mérite davantage une reconstruction, certains auteurs
souhaitent remplacer le contrôle in concreto par des mécanismes de nature à
porter moins atteinte à l'intérêt général et à travers lui, à la souveraineté du législateur.
En d'autres termes, il convient de proposer des solutions plus respectueuses
des sources institutionnelles du droit et de son contenu substantiel, tout
3. M. Afroukh, « Le contrôle de conventionnalité in concreto... », art. préc.
4. Quelques références : V. Fourment, thèse préc., n° 186, p. 194 et n° 351 et s., p. 347 et s. ;
F. Chénedé, « Le Droit à l'épreuve... », art. préc.
5. B. Pireyre, « Note relative au contrôle de proportionnalité... », op. cit., spéc. p. 21.
6. V. supra, n° 505 et s.
7. V. supra, n° 256 et s.
8. V. not. F. Chénedé, « Deux leçons », art. préc.
. Toutefois, soit que la doctrine se soit habituée

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