Droit & Pratique professionnelle - Pratique de la défense en perquisition chez le justiciable et l'avocat - 1re - 124

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poursuivi ou parce qu'il sait avoir commis une infraction
pénale prépare en réalité déjà sa défense »19
.
* Secret professionnel du conseil « pur » : la terminologie
d'un secret du conseil « pur » est empruntée à
la fois au style du parquet national financier et de certains
arrêts de la chambre criminelle. Elle signifie que
le conseil est donné en dehors de tout contentieux, en
dehors du domaine judiciaire.
La circulaire du 28 février 2022 fait référence aux
conseils « demandés à un avocat avant toute commission
d'une infraction, et qu'il s'agit donc de conseils
qui auraient pu être sollicités auprès de toutes autres
personnes exerçant des missions de conseil juridique,
comme par exemple des notaires ».
Le conseil précède toujours la défense. En 2011,
le CNB a adopté la définition d'une consultation juridique
suivante : « La consultation juridique consiste en
une prestation intellectuelle personnalisée tendant, sur
une question posée, à la fourniture d'un avis ou d'un
conseil fondé sur l'application d'une règle de droit en
vue, notamment, d'une éventuelle prise de décision »20
.
La CJUE juge que les termes « conseil juridique »
désignent, de manière générale, un « avis sur une question
de droit » (CJUE, 5 sept. 2024, n° C109/23, GM et
ON c. PR, § 38 à 4021
) :
« 38. Or, selon leur sens habituel dans le langage courant,
les termes " conseil juridique " désignent, de manière générale,
un avis sur une question de droit. Les termes " conseil
juridique " , utilisés, à l'article 5 quindecies, paragraphe 2,
du règlement n° 833/2014, en association avec le terme
19. Assemblée nationale, XVe
législature, rapport n° 4146 fait au nom de la
commission des lois constitutionnelles, de la législation et de l'administration
générale de la République, sur le projet de loi organique et le projet
de loi, après engagement de la procédure accélérée, par M. le député
Stéphane Mazars, 7 mai 2021, p. 70.
20. Cette définition est aujourd'hui débattue au sein de la commission de
l'exercice du droit du CNB dont certains intervenants avocats soutiennent
la nécessité d'intégrer la notion d'intelligence artificielle.
21. Arrêt rendu dans le cadre d'une question préjudicielle posée à propos
de l'application de l'article 5 quindecies, paragraphe 2 du règlement
(UE) n° 833/2014 du Conseil du 31 juill. 2014 concernant des mesures
restrictives eu égard aux actions de la Russie déstabilisant la situation
en Ukraine tel que modifié par le règlement (UE) 2022/1904 du Conseil
du 6 oct. 2022 interdisant la fourniture, directement ou indirectement, de
services de conseil juridique au gouvernement russe ou à des personnes
morales, des entités ou des organismes établis en Russie.
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" services " , renvoient à l'exercice d'une activité à caractère
économique, fondé sur une relation entre un prestataire et
son client, ayant pour objet la fourniture d'avis juridiques,
par laquelle un prestataire fournit des avis sur des questions
de droit à des personnes qui les sollicitent.
39. Cette acception des termes " services de conseil juridique "
est confirmée par le considérant 19 du règlement
2022/1904, qui indique que ces services englobent " la
fourniture de conseils juridiques aux clients en matière
gracieuse, y compris les transactions commerciales, impliquant
une application ou une interprétation du droit " , " la
participation à des opérations commerciales, à des négociations
et à d'autres transactions avec des tiers, avec des
clients ou pour le compte de ceux-ci " ainsi que " la préparation,
l'exécution et la vérification des documents juridiques " .
40. Les deux premiers types d'activités mentionnées à
ce considérant se réfèrent en effet à une relation entre
un prestataire et son « client » et évoquent le rôle de ce
prestataire en ce qu'il assiste et conseille ce client, dans
l'intérêt de ce dernier, quant aux aspects juridiques de ses
transactions avec des tiers. Pour sa part, le troisième type
d'activités mentionnées audit considérant, consistant en
« la préparation, l'exécution et la vérification des documents
juridiques », concerne des activités accessoires à
ces deux premiers types d'activités ».
Et pourtant, le conseil précède toujours la défense,
même s'il n'est pas donné dans un but immédiat ou à
venir de défense. L'avis juridique ou encore la consultation
juridique en dehors de tout embryon de contentieux
participe intrinsèquement de la défense qu'il précède
ou anticipe. Le rôle naturel de l'avocat est de renseigner,
prévenir, par le conseil, pour éviter le contentieux
judiciaire. Ce secret est aussi « pur » que le secret de
la défense dont il ne peut être divisé. Bref, il s'agit d'un
secret « pur » qui, en soi, n'a évidemment rien « d'impur
». Alors pourquoi vouloir à ce point le culpabiliser ?
Une circulaire reste une circulaire d'une valeur considérablement
inférieure à celle de la loi. En effet, selon sa
définition classique, la circulaire est un acte à caractère
unilatéral, interne à l'administration et ne modifiant normalement
pas l'ordonnancement juridique, adressé par
une autorité administrative à ses subordonnés pour leur
indiquer la manière d'appliquer certaines dispositions
législatives ou règlementaires22
.
22. Fiche d'orientation, circulaire, Dalloz, mai 2023.
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